Sentencia CIVIL Nº 567/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 641/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000641/2018
NIG: 3502642120170005721
Resolución:Sentencia 000567/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000973/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000
Demandante: Natividad ; Abogado: Adolfo Navarro Miranda; Procurador: Sandra Cardenes Hormiga
Demandante: Ofelia ; Abogado: Adolfo Navarro Miranda; Procurador: Sandra Cardenes Hormiga
Demandante: Purificacion ; Abogado: Adolfo Navarro Miranda; Procurador: Sandra Cardenes Hormiga
Apelado: GENERALI; Abogado: Fatima Bueno Reyes; Procurador: Gloria Mora Lama
Apelante: Rosana ; Abogado: Adolfo Navarro Miranda; Procurador: Sandra Cardenes Hormiga
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a dos de diciembre de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro
de DIRECCION000 en los autos referenciados (Juicio Ordinario N.º 973/2017) seguidos a instancia de, entre
otros, doña Rosana y doña Purificacion , parte apelante, representadas en esta alzada por la Procuradora

doña Sandra Cárdenes Hormiga y asistidas por el Letrado don Adolfo Navarro Miranda contra Generali España,
de Seguros y Reaseguros, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Gloria Mora
Lama y asistida por la Letrada doña Fátima Bueno Reyes, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba
Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Cuatro de DIRECCION000 se dictó sentencia de fecha 15 de mayo de 2018 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta en representación de Natividad , Ofelia , Rosana y Purificacion , contra GENERALI.

1.- Debo condenar y condeno a dicha demandada a que pague al demandante la cantidad indicada a continuación en euros, con los intereses devengados de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho tercero.

1. Ofelia : 1446 euros 2. Rosana : 1529 euros 3. Natividad : 1536 euros 4. Purificacion : 1476 euros 2.- Sin imposición de costas'

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la codemandante Rosana quien actúa en nombre propio y además en representación de su hija menor doña Purificacion , interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitan las codemandantes recurrentes que se revoque en parte la sentencia apelada en el sentido de indicar que doña Rosana tardó en curar 124 días, en lugar de los 46 días apreciados por el iudex a quo, de los que 3 fueron de perjuicio personal moderado por llevar collarín y el resto básicos.

Y así afirma que el día 11.11.2016 le fue dado un primer alta del tratamiento rehabilitador, pero al seguir con dolor cervical y limitación de la movilidad dolorosa y a la palpación de la columna lumbar, fue enviada a revisión en traumatología que el día 21.11 solicitó resonancia lumbar. El 19.12.16 examinado el informe de resonancia de 30.11 es remitido al neurocirujano que el 22.12.16 recomienda prolongar el tratamiento rehabilitador por prevalecer contractura paralumbar y de la movilidad del tronco.

El 25.01.2017 fue dada de alta con secuelas. Constando en el doc.7 de la demanda que el 18 de enero de 2017 fue dado de alta de rehabilitación todo lo cual resulta de la documentación médica aportada e informe pericial del recurrente.

Respecto de las secuelas se reclama para doña Rosana algias postraumáticas cronificadas y permanentes y/o síndrome cervical asociado valorado en 4 puntos que señala el perito médico Pedro Miguel (doc.6 de la demanda). Secuela que también figura en la documentación médica asistencial (alta de 25.01.2017) y figura en el informe pericial de la apelada.

Por todo loc cual considera que debe ser indemnizada en la cantidad de 7.198, 52 €.

En cuanto a la menor Purificacion vista la documentación médica asistencial (doc.8) se constata el error de que no existe informe ni anotación médica referida al día 8 de noviembre de 2016 sino al 3 de noviembre de 2016, en consulta de rehabilitación. El día 1.12.16 fue dada de alta en rehabilitación remitiéndola a revisión traumatológica y el 5.12.16 es dada de alta en traumatología.

Por lo que deben serle estimados 74 días, de los cuales 3 fueron de perjuicio personal moderados por llevar collarín, y el resto de perjuicio básico.

Por tanto debe ser indemnizada con la cantidad de 2.286 euros.

Finalmente considera que en ambos casos Generali debe ser condenada al pago de los intereses del art. 20 LCS al no existir duda sobre el nexo causal y porque no cumplió con la obligación de indemnizar a los perjudicados en el plazo de tres meses siguientes al siniestro.



SEGUNDO.- I.-Respecto a la lesionada doña Rosana ciertamente se observa un mero error material puesto que no consta informe asistencial fechado el 7 de noviembre de 2016, sino el 17 de noviembre de 2016, en que le fue dada el alta de rehabilitación por lo que serían 56 días de incapacidad a contar desde el 23 de septiembre de 2016 en que ocurrió el accidente de tráfico objeto de litis.

Bien es verdad que como la lesionada continuaba dolorida el traumatólogo le mandó hacerse una resonancia magnética y en el informe de la resonancia se determina la existencia de una previa patología degenerativa lumbar (deshidratación discal L3-L4) con protusión discal. Patología que no deriva del accidente de tráfico litigioso.

A partir de la fecha de alta anteriormente señalada, 17-11-2016, no se constata ningún otro tratamiento médico y la persistencia de las molestias lumbares posteriores son fruto de esa patología degenerativa previa.

Ahora bien del propio informe del perito de la entidad aseguradora demandada Sr. Arturo se deduce que debe apreciarse como secuela una agravación de patología previa (artrosis previa lumbar), que ha de valorarse en un punto (folios 283 a 286).

Por todo ello procede conceder la siguiente indemnización a doña Rosana por los 56 días de incapacidad temporal, 3 de perjuicio personal moderado a razón de 52 € diarios: 156 €.

Por los 53 días restantes de perjuicio básico, a razón de 30€ diarios 1.590€.

Por un punto de secuela 774,16€ mas 83€ de gastos de farmacia, en total 2.603,16€, II.- Con respecto a la menor Purificacion de la documentación médica asistencial obrante en autos, a la que básicamente hay que estar para fijar el alcance de las lesiones y secuelas, resulta que estuvo en rehabilitación hasta el día 1 de diciembre de 2016 y aunque fue dada de alta por el traumatólogo el 5 de diciembre de 2016 desde el día 1 de diciembre anterior había dejado de tener tratamiento alguno por lo que ha de extenderse el periodo de incapacidad temporal desde la fecha del accidente hasta el 1 de diciembre de 2016, total 70 días.

Por ello procede concederle como indemnización por los 3 días de perjuicio personal moderado 156€, a razón de 52 euros diarios.

Y por los 67 días restantes de perjuicio personal básico, a razón de 30€ diarios 2.010€ , total 2.166€.



TERCERO.- Sobre los intereses art. 20 LCS.

La STS 1ª de 20 de marzo de 2015 con cita expresa de la STS de 13 de septiembre de 2013 sobre el art.

20 LCS declara, que «como resulta de la introducción a las diez reglas contenidas en dicho art. 20, este configura una indemnización por mora a cargo del asegurador en el cumplimiento de su prestación, es decir, en pagar al asegurado lo que corresponda según el contrato de seguro».En el ámbito del seguro obligatorio de responsabilidad civil del automóvil, la disposición adicional 8ª de la Ley 30/1995 de 8 de Noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, además de cambiar la denominación de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor (que pasó a llamarse Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), incorporó a la misma una disposición adicional, referente a la mora del asegurador, que, si bien se remitía a lo dispuesto en el artículo 20 LCS, reconocía también una serie de particularidades, fundamentalmente la posibilidad de que la compañía de seguros pudiera exonerarse del recargo por mora pagando o consignando judicialmente la indemnización en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro especificaba además que, sino podía conocerse en dicho plazo el exacto alcance de los perjuicios objeto de indemnización, habría de ser el juez el que decidiera sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada, previo informe del médico forense si fuera pertinente, y con arreglo a la cuantía aproximada que pudiera corresponder con arreglo al sistema legal de valoración que incorporaba el anexo de la citada ley. Acerca del régimen jurídico aplicable a esta concreta materia, teniendo en cuenta las modificaciones operadas, primero por la referida disposición adicional 8ª de la Ley 30/1995 y luego por la disposición final 13ª LEC y por el texto refundido de la LVM, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, se ha de estar al contenido de las normas vigentes a la fecha del siniestro ( SSTS de 26 de marzo de 2009, 22 de noviembre de 2010, y 10 de noviembre de 2010) toda vez que desde ese momento surge para la compañía de seguros el deber de procurar la pronta satisfacción del perjudicado, comienza por disposición legal el devengo de intereses ( art- 20.6 LCS) y surge la anteriormente mencionada posibilidad de exonerarse del recargo por mora pagando o consignando judicialmente la indemnización. En este caso, al haber ocurrido el accidente el 24 de julio de 2007, resultaba de aplicación el art. 20 LCS con las «peculiaridades» a que se refiere el art. 9 del citado texto refundido de 2004, sin que por el contrario resulte aplicable (con las consecuencias que seguidamente se expondrán) la reforma introducida por la Ley 21/2017 de 11 de julio (que entró en vigor al mes de su publicación). Disponía el citado artículo 9: «Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, con las siguientes peculiaridades: a) No se impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fuesen satisfechas o consignadas ante el juzgado competente en primera instancia para conocer del proceso que se derivase del siniestro, dentro de los tres meses siguientes a su producción. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada.

b) Cuando los daños causados a las personas hubiesen de sufrirse por estas durante más de tres meses o su exacta valoración no pudiera ser determinada a efectos de la consignación, el tribunal, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictámenes e informes que precise, resolverá sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada por el asegurador, atendiendo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley. Contra la resolución judicial que recaiga no cabrá recurso alguno.

c) Cuando, con posterioridad a una sentencia absolutoria o a otra resolución judicial que ponga fin, provisional o definitivamente, a un proceso penal y en la que se haya acordado que la suma consignada sea devuelta al asegurador o la consignación realizada en otra forma quede sin efecto, se inicie proceso civil en razón de la indemnización debida por el seguro, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, salvo que nuevamente se consigne la indemnización dentro de los 10 días siguientes a la notificación al asegurado del inicio del proceso.

Según ha venido entendiendo la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 29 de junio de 2009; 7 de junio de 2010; 12 de julio 2010; 22 de noviembre de 2010; 28 de junio de 2011; 28 de noviembre de 2011; 4 de diciembre 2012 y 21 de enero 2013, entre las más recientes), del tenor literal de la norma citada resulta con claridad que el beneficio de la exención del recargo se hace depender del cumplimiento de la obligación de pago o consignación en plazo (tres meses siguientes a la producción del siniestro), y, además, cuando sean daños personales con duración superior a tres meses o cuyo exacto alcance no pueda ser determinado tras la consignación, de que la cantidad se declare suficiente por el órgano judicial a la vista del informe forense si fuera pertinente, siendo este un pronunciamiento que debe solicitar la aseguradora. Faltando estos dos presupuestos, no cabe reconocer a la conducta desplegada por la compañía de seguros los efectos impeditivos de la constitución en mora que contempla la norma. Hasta la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 21/2007, de 11 de julio (artículo 7.3 e], en relación con el artículo 9) esta Sala no ha considerado necesario ofrecer al perjudicado las cantidades consignadas para obtener los efectos liberatorios, al reconocerle una finalidad estrictamente de garantía (entre otras, SSTS de 26 de marzo de 2009, y 12 de julio de 2010)..

Por otra parte, en cuanto a la causa de exoneración de la mora del asegurador consistente en la existencia de causa justificada, aplicable a todos los seguros, debe recordarse que si bien de acuerdo con lo dispuesto en el art.20.8 LCS, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS 17 de octubre de 2007, rec. nº 3398/2000; 18 de octubre de 2007, rec. Nº 3806/2000; 6 de noviembre de 2008, rec. Nº 332/2004, 7 de junio de 2010, rec. Nº 427/2006; 1 de octubre de 2010, rec. Nº 1314/2005; 17 de diciembre de 2010, rec. Nº 2307/2006; 11 de abril de 2011, rec. nº 1950/2007; 7 de noviembre de 2011, rec. nº 1430/2008; 4 de diciembre de 2012, rec. Nº 2104/2009; 21 de enero de 2013, rec. nº 1614/2009, y 12 de junio de 2013, rec. nº 82/2011, entre las más recientes).

En atención a esta jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a los efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma. Por tanto, constituye cuestión jurídica revisable en casación el control de las razones que llevaron a la aseguradora a no pagar, pero este examen debe partir de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, en línea con la constante jurisprudencia que, por razón de la naturaleza y función del recurso de casación, obliga a plantear las posibles infracciones jurídico-sustantivas al margen del juicio fáctico y, por tanto, desde el respeto a los hechos probados que sustentaron la razón decisoria de la sentencia que se impugna.

Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituya causa que justifique por sí el retraso o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, rec. nº 427/2006; 29 de septiembre de 2010, rec. nº 1393/2005; 1 de octubre de 2010, rec. nº 1315/2005; 26 de octubre de 2010, rec. nº 677/2007; 31 de enero de 2011, rec.

nº 2156/2006, y 1 de febrero de 2011, rec. nº 2040/2006). De ahí que la jurisprudencia no aprecie justificación cuando, sin cuestionarse la realidad del siniestro ni su cobertura, la incertidumbre surja únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, ya que es relevante que la indeterminación se haya visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, rec. nº 372/2002, 1 de octubre de 2010, rec. nº 1315/2005, y 26 de octubre de 2010, rec. nº 677/2007 ), sin perjuicio de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado, y porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas] ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro como hecho determinante del deber de indemnizar (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, rec. Nº 1315/2005; 31 de enero de 2011, rec. Nº 2156/2006; 1 de febrero de 2011, rec. Nº 2040/2006; 7 de noviembre de 2).

Conforme a la jurisprudencia citada debe estimarse el recurso de apelación en este punto puesto que la entidad aseguradora demandada Generali no cumplió con su obligación de indemnizar a los perjudicados en el plazo de tres meses siguientes a la fecha del siniestro y sin que encuentre justificación, conforme a la jurisprudencia citada, cuando, sin cuestionarse la realidad del siniestro ni su cobertura, la incertidumbre surja únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización.

En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los citados y demás de general y pertinente aplicación, adoptamos el siguiente:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rosana quien actúa en nombre propio y además en representación de su hija menor doña Purificacion contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de DIRECCION000 de fecha 15 de mayo de 2018 en los autos de Juicio Ordinario nº 973/2017, que revocamos parcialmente en el único sentido de fijar la indemnización que debe abonar la entidad demandada Generali España, de Seguros y Reaseguros, correspondiente a doña Rosana en la cantidad de 2.603,16€ y la correspondiente a doña Purificacion en la de 2.166€, debiendo abonar igualmente los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros desde la fecha del siniestro sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/ o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.