Sentencia CIVIL Nº 567/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 141/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00567/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2018 0003191
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000564 /2018
Recurrente: Gines
Procurador: MARIA PILAR BRUFAU REDONDO
Abogado: EUGENIO LLAMAS POMBO
Recurrido: Brigida
Procurador: MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO: 567/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ
En la ciudad de Salamanca a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO
Nº 564/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 141/2019; han sido
partes en este recurso: como demandante-apelante DON Gines representado por la Procuradora Doña María
Brufau Redondo y bajo la dirección del Letrado Don Eugenio Brufau Redondo y como demandada-apelada

DOÑA Brigida representado por la Procuradora Doña María Teresa Fernando Iglesias y bajo la dirección del
Letrado Don Manuel Santos Pérez Moneo.

Antecedentes

1º.- El día 15 de enero de 2019 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: En la demanda presentada por D. Gines , representado por la procuradora Dª María del Pilar Brufau Redondo frente a Dª Brigida , representada por la procuradora Dª María Teresa Fernando Iglesias, DECLARO la disolución del matrimonio habido entre las partes, con disolución de la comunidad de gananciales, y ACUERDO establecer las siguientes medidas definitivas: 1º.- Se atribuye el uso de la vivienda al esposo durante el plazo de un año. Transcurrido este la esposa tendrá derecho a usar la vivienda, debiendo el esposo dejarla libre y expedita, bajo apercibimiento de lanzarlo a su costa (cabe acudir al proceso de ejecución para hacer valer este derecho).

Así, por años alternativos y sucesivos se irán ambos alternando en el uso de la vivienda, hasta que sea efectivamente liquidada la comunidad de gananciales, total o parcialmente (en este caso si esta liquidación afectase a la vivienda).

Los gastos de uso, es decir, los individualizados por consumo (luz, agua, gas...) serán de cuenta de aquél que use la vivienda en el tiempo que corresponda.

2º.- Se establece una pensión de alimentos en favor de los dos hijos y a cargo de su madre de 250 euros en total, para los dos hijos, pagaderos en la cuenta corriente que el padre designe durante los cinco primeros días de cada mes y actualizables conforme a la evolución del IPC en cómputo anual.

Los gastos extraordinarios, por mitad, y son estos los que define la doctrina del Tribunal Supremo: imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuando lo harán y, en consecuencia, no son periódicos ( STS 576/ 2014).

En ellos se incluyen, entre otros, los gastos médicos, farmacéuticos, de ortopedia, de ortodoncia o de dentista, no cubiertos por el sistema público de salud. Estos gastos se pagarán previo consenso, salvo que sean gastos acomodados a los usos sociales y a las circunstancias, siendo precisa una comunicación previa; o salvo que se traten de gastos necesarios y urgentes ( art. 156. 1 del Código civil).

Los gastos extraordinarios suntuarios, incluidos los de mero capricho, solo se pagarán por mitad si hay acuerdo expreso de ambos.

Queda desestimado el resto de pretensiones.

No se imponen las costas de este proceso a ninguna de las partes.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dictar sentencia por la que, con expresa imposición de costas de la instancia, se revoque la sentencia y se atribuya el uso de la vivienda familiar al esposo hasta que los hijos alcancen la independencia tanto económica como personal, confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca en lo referente a los demás pronunciamientos.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar, suplicando, se dicte resolución en la que, desestimando todos y cada uno de los motivos esgrimidos en el Recurso de Apelación formulado por la postulación procesal de D. Gines , confirme íntegramente la resolución recurrida, sin imposición de costas a ninguna de las partes a tenor de la materia que se ventila.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º 141/19 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora fundamentó su recurso en el error en la apreciación de la prueba, por entender que el interés más digno de protección en lo relativo a la atribución del uso de la que fue vivienda familiar es de dicha parte, y no el de la demandada.

La parte demandada se opuso a dicho recurso.



SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar que, como declara la STS, Civil sección 1 del 20 de junio de 2017 ROJ: STS 2504/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2504 , Sentencia: 390/2017 -, Recurso: 2345/2016, Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, ' superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC, y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por órgano judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro; como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre)'.

Pues bien, la ponderación de las circunstancias concurrentes en el caso aquí enjuiciado, permite concluir que la decisión acordada por el sr. Juez de 1ª instancia en la sentencia ahora apelada, de otorgar a ambos progenitores el uso alternativo por años sucesivos de la vivienda conyugal, empezando por esposo, es una decisión ciertamente razonable y acertada. Toda vez que: -a) El acuerdo fechado el 21 de julio 2018, carece de la firmeza y ratificación de las partes, por lo que no constituye nada más que un trato previo que ni vincula las partes ni permite llegar a ninguna conclusión determinante sobre la realidad y verdad de en cuál de ellas se halla el interés más necesitado.

-b) Asimismo el hecho de que el negocio del demandante se ubique en la propia vivienda, ha sido tenido en cuenta acertadamente por la sentencia al conceder el primer año de uso al esposo, tras el cual podrá buscar una nueva ubicación para su negocio, con tiempo suficiente; -c) Por otro lado la voluntad manifestada de los hijos no puede ser tenida en cuenta estos efectos para ponderar en cuál de los los progenitores se halla el interés más necesitado de protección. Porque como señala la STS, Civil sección 1 del 21 de diciembre de 2016 ROJ: STS 5666/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5666, Sentencia: 741/2016 Recurso: 151/2016, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER,' la sentencia núm. 624/2011, de 5 septiembre, dictada por esta sala constituida en pleno, cuya doctrina ha sido reiterada por las que igualmente se citan, establece lo siguiente sobre la cuestión debatida: «El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96. 1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96. 1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

La cuestión sigue siendo, pues, que, con independencia de la preferencia manifestada por los hijos mayores de edad sobre la convivencia con uno u otro progenitor, debe atenderse en todo caso a las circunstancias concretas del supuesto y a partir de ellas delimitar y decidir cuál de los intereses de los progenitores es el más necesitado de protección; -y c) A estos efectos en autos se parte acertadamente por la sentencia de que consta que hasta agosto de 2018 la esposa ha estado percibiendo 820,62 euros netos de prestación por desempleo y no consta que en la actualidad no tenga ingresos ni haya perdido su capacidad para seguir generándolos, pues extrajo 29000 € de las cuentas comunes y realizó cargos a las cuentas gananciales que no son de consumo sino para su actividad como comercial independiente.

Por su parte, el esposo sobre la base de la documentación del IRPF aportada los autos como autónomo, presenta unos rendimientos similares de entre 900 y 1000 € al mes.

Es cierto, pues, que según las pruebas obrantes en autos ambos ex cónyuges están en una similar posición económica, y, por lo tanto, su interés a los efectos de la atribución de la vivienda familiar les hace acreedores de una similar protección. De ahí que lo razonable sea el uso sucesivo y alternativo de la vivienda por parte de ambos cónyuges.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.



QUINTO. - Por aplicación de los artículos 394 y 751 LEC no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público de los intereses debatidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Brufau Redondo en nombre y representación de DON Gines , contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad de fecha 15 de enero de 2019, que confirmamos en su integridad, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.