Sentencia CIVIL Nº 567/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 867/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2017/0005192
Recurso de Apelación 867/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 567/2017
APELANTE: Dña. Matilde
PROCURADORA: Dña. VIRGINIA CAMACHO VILLAR
APELADO: D. Agustín
PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
_____________________________________________________
En Madrid, a 10 de julio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso bajo el nº 567/2017, ante el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Matilde , representada por la Procuradora doña Virginia Camacho Villar.
De otra, como apelado, don Agustín , representada por la Procuradora doña María Isabel Campillo García.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de septiembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 130/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimo sustancialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de D. Agustín contra Dª Matilde y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos cónyuges en Sofía (Bulgaria) el 10 de agosto de 2012, y la aplicación de las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye de la guarda y custodia de los menores, Eladio y Eugenio , al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-. Se establece un régimen de visitas a favor de la madre que, a falta de acuerdo distinto de los progenitores, será el siguiente: a) Dos días intersemanales, a falta de acuerdo los martes y jueves, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, siendo los menores recogidos y entregados en el domicilio paterno, salvo que el horario escolar acabase a las 17:00 horas o con posterioridad, en cuyo caso la madre podrá recogerlos directamente en el colegio.

b) Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas, en que la madre recogerá a los menores en el domicilio paterno, hasta el domingo a las 20:30 horas, en que los reintegrará en el mismo domicilio. Si existiere puente o festivo anterior o posterior al fin de semana, se acumulará al mismo, correspondiendo al progenitor con el que los menores se encuentren disfrutando el derecho de visita o estancia. Corresponderá a la madre el disfrute del primer fin de semana posterior a la fecha de notificación de la presente sentencia, y al padre el siguiente, y así sucesivamente.

c) Vacaciones: c.1) Navidad: Se disfrutarán conforme a las vacaciones escolares y se dividirán por mitad entre ambos progenitores en dos periodos: desde el primer día de vacaciones a las 17:00 horas hasta las 20:30 horas del día 30 de diciembre, y desde entonces hasta las 20:30 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar, siendo recogidos y entregados los menores en el domicilio paterno. Corresponderá la elección del periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares. Por su especial significado, el progenitor que no tenga consigo a los hijos en el segundo periodo de Navidades, podrá tenerlos en su compañía el día 6 de enero desde las 13:00 horas hasta las 19:30 horas, siendo igualmente el lugar de recogida y entrega el domicilio paterno.

c.2) Semana Santa: Los menores permanecerán con cada uno de los progenitores por periodos completos y alternativamente, correspondiendo la elección del periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares, siendo, en su caso, recogidos (a las 17:00 horas) y entregados (a las 20:30 horas) los menores en el domicilio paterno.

c.3) Verano: Se dividirán en cuatro periodos, que serán disfrutados de manera alternativa por los progenitores: desde las 17:00 horas del día de finalización del curso en junio hasta el 15 de julio a las 20:30 horas, desde entonces hasta el 31 de julio a las 20:30 horas, desde entonces hasta el 15 de agosto a las 20:30 horas, y desde entonces hasta el último día de vacaciones del mes de septiembre a las 20:30 horas. Corresponderá la elección del periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares, siendo recogidos y entregados los menores en el domicilio paterno. El progenitor al que le corresponda elegir, avisará al otro de su elección con al menos un mes de antelación.

d) Festividades especiales: Los días del padre y de la madre, cumpleaños de los menores o de cualquiera de los progenitores, el menor podrá permanecer con el progenitor con el que no se encuentre en ese momento desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta las 20:30 horas, siendo los menores recogidos y reintegrados en el domicilio en que se encuentren.

e) Normas comunes: * Durante el periodo vacacional el régimen de visitas ordinario quedará suspendido.

* Ambos progenitores deben comunicar al otro cualquier cambio o imprevisto que surja en el régimen de visitas, para que puedan organizarse, con al menos 24 horas de antelación.

* El progenitor que esa semana o periodo vacacional se encuentre en compañía de los menores facilitará la comunicación diaria del otro progenitor con los hijos, bien sea telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de los niños y estableciendo como hora límite las 21:00 horas.

* Durante los periodos vacacionales ambos progenitores se comprometen a facilitar al otro la dirección, teléfono y lugar donde se encuentren con los menores.

* En los supuestos de enfermedad de cierta gravedad que pudiesen padecer los menores, el progenitor que los tenga consigo deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del otro progenitor, facilitando en todo caso las visitas.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la URBANIZACION000 ' nº NUM000 , de la localidad de DIRECCION000 (Madrid), al padre y a los hijos en cuya compañía quedan.

4.- Se fija una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la madre de 165 euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que designe el padre, debiendo ser satisfecha en 12 mensualidades anticipadas, entre los días 1 al 5 de cada mes y actualizándose anualmente (el 1 de enero), de acuerdo con el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores, tales como dentistas, oftalmólogos, médicos especialistas privados y medicamentos no cubiertos por la Seguridad Social, y cualquier otro gasto que sea imprescindible para su salud, educación y bienestar que tenga condición de extraordinario, serán sufragados por los progenitores por mitad, previa justificación documental y aceptación del gasto. Las actividades extraescolares de los menores correrán a cuenta de ambos progenitores por mitad siempre que hayan sido pactadas de mutuo acuerdo y, en caso de disconformidad de un progenitor, el gasto correrá a cuenta de aquél que unilateralmente hubiera decidido el devengo.

5.- Se atribuye al padre la utilización del vehículo Chrysler Voyager y a la madre la del vehículo Seat Córdoba.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, con advertencia de que contra la misma, conforme previenen los artículos 455 y 457.2 LEC, cabe recurso de apelación ante la Ilma.

Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días a contar desde la última notificación. Así mismo para la interposición del citado recurso deberá constituirse depósito en cuantía de 50 euros, consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, adjuntando resguardo de ingreso al escrito de preparación de recurso. Sin que proceda la admisión a trámite de recurso cuyo depósito no conste constituido ( LO 1/09 Disposición Adicional 15ª).

Una vez firme la presente Sentencia, procédase a su anotación al margen de la inscripción del matrimonio, librándose exhorto al Registro Civil Central de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio integro a los autos originales, y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Matilde , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Agustín y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 9 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Matilde , demandada-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018, que estimando sustancialmente la demanda de divorcio, declara la disolución del matrimonio por divorcio y acuerda las medidas en relación con los dos hijos menores Eladio y Eugenio , de 6 y 5 años en la actualidad, otorgando la custodia al padre, la patria potestad compartida por los dos progenitores, el régimen de visitas comunicaciones y estancias con los hijos menores de la madre, se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y al padre en cuya compañía quedan, y se fija con cargo a la madre una pensión de alimentos de 165€ mensuales, actualizable anualmente de acuerdo con el IPC abonándose los gastos extraordinarios por mitad.

En el recurso se impugnan los pronunciamientos relativos a la custodia, y al error en la valoración de la prueba excepto la patria potestad, se alegan como motivos: primero, infracción del favor filii en cuanto la atribución de la custodia; y en relación con las anteriores medidas, solicita la custodia a la madre el régimen de visitas, estancias y comunicaciones con el padre, la atribución del uso de la vivienda a los menores con a madre, y una pensión de alimentos con cargo al padre de 250€ para cada hijo menor, en total 500€ mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC; y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 600€ mensuales, por un periodo de dos años.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso interpuesto, coincidiendo las medidas acordadas en la sentencia, considera que la parte recurrente trata de sustituir el convencimiento de la sentencia tras la práctica de la prueba por el suyo propio.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación integra e inadmisión de la prueba solicitada, con y la confirmación de la sentencia recurrida y expresa condena en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- La medida de custodia.

Con carácter general la decisión de la custodia, y de las estancias, visitas y comunicaciones, de los menores con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés de los menores, siendo el principio del interés del menor el principio que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial; este principio al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia concreta, y que resulten acreditadas, para acordar las anteriores medidas, en atención a las circunstancias que concurren; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y acuerda que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones de concreción; del art. 92 del CC, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. En consecuencia se han de concretar y valorar los hechos y circunstancias que concurren en cada supuesto concreto, al tiempo de la adopción de la medida, para acordar la que se aprecie de mayor interés para el menor.

Se alega por la parte recurrente, en síntesis, que es ella quien más se ha ocupado de los dos hijos menores, que el padre le exige que se ocupe de ellos cuando el padre no puede atenderlos, por motivos laborales o de viajes; que es bueno y necesario el reparto de tareas, que la testigo era contratada esporádicamente, la gran afinidad del menor Eladio con la madre; que el padre da preferencia a su trabajo.

Examinadas las actuaciones, la prueba obrante, documental, informes de la evaluación psicopedagógica de los dos menores, los informes complementarios de la evaluación; el informe de valoración para la Familia del centro concertado Fundación APASCOVI, de julio de 2017, las notas del cuaderno del colegio firmados por Nicolasa , el Informe técnico de 26-4-2018, del CAT APASCOVI, obrante a los folios 291 y 292; los interrogatorios, la testifical de la vista, y visionado la vista, aunque sin solución de continuidad, y valorada toda la prueba obrante en la actualidad todo parece indicar que es mejor para los menores atribuir la custodia al padre, sin perjuicio de que ambos padre tengan capacidad de cuidar a los menores y de que deban ayudarse en ello, o de pensar en una custodia compartida si el padre por su vida laboral tiene más problemas que los reconocidos para atenderlos, porque los menores Eladio y Eugenio , de 6 y 5 años en la actualidad, por su edad, y por la necesidad de una asistencia mayor que en otros supuestos, Eladio presenta diagnóstico de trastorno del Espectro del Autismo. No advirtiendo ningún error en la valoración de la prueba, considerándolo lo más beneficioso para los hijos menores, se mantiene la custodia el padre y el régimen de visitas con la madre cuando no exista otro acuerdo entre los progenitores, las medidas debe de confirmarse.

El motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Valorando que se mantiene la custodia de los menores al padre, se ha de confirmar también la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores ya la madre, a tenor de lo dispuesto en el art. 96 CC.

La madre reclama una pensión de alimentos de 250€ para cada hijo, en total 500€ si se entrega a la madre la custodia de los hijos, pero ninguna reducción solicita si se mantiene la custodia de los menores a la madre manifestando 'que se muestran conformes con la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos'.

Pensión que se mantiene por la obligación de la madre de contribuir a los alimentos de sus hijos, y en la misma cuantía, considerándola proporcionada a los ingresos de cada progenitor y demás circunstancias económicas concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 93, 142, 146 CC.

El motivo del recurso de solicitar alimentos con cargo al padre debe desestimarse

CUARTO.- Pensión compensatorio.

Se reclama en el suplico del recurso de apelación una pensión compensatoria a favor de la esposa de 600€ mensuales, aunque no se fundamenta el motivo del recurso.

Examinadas las actuaciones, consta en la contestación a la demanda que se solicitó por la representación de la demandada una pensión compensatoria, pero no se presentó demanda reconvencional para su solicitud en legal forma, ni tampoco se recurrió la Diligencia de Ordenación de 11 de diciembre de 2017, proveyendo solo la contestación a la demanda y citando directamente a vista, ni en ella se cuestionó y debatió debidamente la medida de la pensión compensatoria. .

Esta Sala entiende, siguiendo la jurisprudencia del TS que la pensión compensatoria exige demanda reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. Permitiendo al demandante quien no ofrece pensión compensatoria para la esposa, su defensa, por haberse introducido en legal forma el debate sobre su procedencia; porque es una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante no solicite que se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, es la parte demandada quien tiene que presentar demanda reconvencional interesándola, no siendo suficiente procesalmente una contestación a la demanda. De conformidad con lo dispuesto del artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda'.

El motivo del recurso debe decaer.



QUINTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de doña Matilde , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio, seguidos bajo el nº 567/2017, entre dicha litigante y don Agustín , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0867 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe