Sentencia CIVIL Nº 567/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 988/2022 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2520742120178102432

Recurso de apelación 988/2022 -C

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 182/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012098822

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012098822

Parte recurrente/Solicitante: Flor

Procurador/a: Isidre Genesca Llenes, Laia Barniol Jounou

Abogado/a: Marta Santaularia Giribets

Parte recurrida: Casimiro

Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide, Mª Isabel Perez Martinez

Abogado/a: Olga Caballol Cervilla

SENTENCIA Nº 567/2022

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Marta Monrabà Egea

Lleida, 20 de septiembre de 2022

Ponente: Mª Carmen Bernat Álvarez

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 182/2020 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Isidre Genesca Llenes, en nombre y representación de Flor contra la Sentencia de fecha 17/02/2022 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ares Jene Zaldumbide, en nombre y representación de Casimiro.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo parcialment la demanda interposada per Casimiro contra Flor i el Ministeri Fiscal i disposo modificar les mesures definitives, al seu dia dictades, en el sentit d'establir un règim de visites en favor de Mariola i Casimiro consistent en trobades, sempre a Punt de Trobada, de tipologia tutelades per professionals, a poder ser els que intervenen amb la família o altres de l'Equip d'assessorament tècnic civil en l'àmbit de família de Lleida i d'una (1) hora de duració i amb una freqüència, inicialment, mensual; en funció de l'evolució de les visites i fets els tràmits que en dret corresponen, es podrà augmentar, reduir o, fins-i-tot suprimir dit règim de visites.

Desestimo la demanda reconvencional interposada per Flor contra Casimiro i el Ministeri Fiscal.

Donada la naturalesa de les pretensions no es fa imposició de costes a cap part.[...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/09/2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª Carmen Bernat Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas planteada por el Sr. Casimiro y establece un régimen de visitas en favor del mismo en relación a la hija Mariola, consistente en encuentros, siempre en Punto de Encuentro, de tipología tuteladas por profesionales, de una hora de duración y con una frecuencia, inicialmente mensual, acordando que en función de la evolución de las visitas y hechos los trámites que en derecho correspondan se podrá aumentar, reducir o incluso suprimir dicho régimen de visitas.

Desestima la demanda reconvencional interpuesta por la progenitora en la que interesa la privación de la patria potestad del progenitor respecto a las hijas al concluir que no se aprecia incumplimiento de deberes inherentes a la patria potestad de suficiente entidad para justificar su privación por cuanto los alimentos se pagan, aunque sea por la abuela paterna, la relación con las hijas mayores está en función de lo que éstas deciden, intentando el padre recuperar el contacto con las mismas.

Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la Sra. Flor, al estimar que concurren circunstancias para acordar la privación de la patria potestad del progenitor atendiendo a los antecedentes penales del mismo, siendo de especial relevancia las condenas por lesiones a familiares y de violencia de género y quebrantamiento de condena tanto respecto a la misma como de las hijas comunes. Añade que además ha incumplido los deberes parentales más elementales y básicos como son preocuparse de la alimentación y vestido de los hijos, su educación y su salud, de los que en ningún momento se ha preocupado desde antes de entrar en prisión hace siete años, ni tampoco una vez salido de ésta en octubre 2021. Refiere que ha incumplido con el pago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, pensión que no ha pagado nunca, siendo que sólo desde hace un año su madre pasa 120 € por las dos menores dependientes. Considera que debe valorarse también el episodio relatado por las dos hijas mayores, que tuvo lugar una vez el padre salió de la prisión, y tenerse en cuenta que para Mariola el padre es un verdadero desconocido. Muestra también disconformidad con el régimen de visitas fijado en la resolución recurrida, considerando que en ningún caso debería fijarse régimen alguno sin antes seguir las pautas del EATAV.

El apelado se ha opuesto al recurso, considerando que debe estarse a lo dispuesto en la sentencia, en la que se ha realizado una correcta valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones, tanto en relación con el régimen de visitas como respecto al ejercicio de la potestad parental.

SEGUNDO.- La progenitora invoca el error en que incurre la sentencia de instancia en relación con la valoración de la prueba respecto a la pretensión de privación de la patria potestad. Estima que concurren circunstancias para acordar la privación de la patria potestad del progenitor atendiendo a los antecedentes penales del mismo, siendo de especial relevancia las condenas por lesiones a familiares y de violencia de género y quebrantamiento de condena tanto respecto a la misma como de las hijas comunes. Añade que además ha incumplido los deberes parentales más elementales y básicos como son preocuparse de la alimentación y vestido de las hijas, su educación y su salud, de los que en ningún momento se ha preocupado desde antes de entrar en prisión hace 7 años, ni tampoco una vez salido de ésta en octubre 2021. Refiere que ha incumplido también con el pago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, pensión que no ha pagado nunca, siendo que sólo desde hace un año su madre pasa 120 € por las dos menores dependientes. Considera que debe valorarse también el episodio relatado por las dos hijas mayores, que tuvo lugar una vez el padre salió de la prisión, y tenerse en cuenta que para Mariola el padre es un verdadero desconocido.

El Art.236-2 CCC establece que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Como recuerda la sentencia del TSJC de 1-12-16: 'La potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( STS, Sala 1ª de 9 nov. 2015).

La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario.

Así se ha pronunciado en numerosas ocasiones tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que resulta procedente la privación de la patria potestad, dado que las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, han de ser interpretadas restrictivamente, añadiendo que cualquier limitación a su ejercicio debe venir determinada por el principio de protección de interés del menor, de modo que la privación, en tanto que sanción máxima, debe reputarse excepcional y únicamente podrá acordarse en casos extremos y en protección del menor, cuando redunde en beneficio de éste

La doctrina del Tribunal Supremo se contiene entre otras en las siguientes sentencias:

- Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

- Sentencia de 10-2-2012 , que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.'

- Sentencia de 6-6-2014 que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'.

- Sentencia de 13-1-2017 que dispone que 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Y como más reciente destacar la Sentencia de 01-10-2019, nº 514/2019, que contempla un supuesto análogo al de autos, en la que el TS declara que debe atenderse al interés del menor y privar de la patria potestad al progenitor que de forma recurrente incumple gravemente las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas.

En concreto dispone: ' Decisión de la sala

La sentencia nº 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir.

La síntesis es la siguiente:

'1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'

'3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

'4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).'

TERCERO.-

A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho.

1.- Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes.

La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad.

Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta.

La sentencia recurrida discrepa de la valoración jurídica por inferir, pese a lo parco de la motivación, que en supuestos tan graves e injustificados de incumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, lo que exige el interés del menor es esa privación.

2.- Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia nº 621/2015, de 9 de noviembre , y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paterno-filiales afectaba la relación paterno filial de manera seria, y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente.

No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad.

Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998 ) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC ).

Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC , si así se solicita y se considerase procedente en el futuro'.

La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al CCC.

Esta Sala ha hecho referencia a la consideración primordial del interés del menor ( art. 211-6 CCC ) en esta materia haciendo hincapié o poniendo el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño o niña, o lo que es lo mismo, ha venido entendiendo que procede adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor. Y que se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que debe ejercerse personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

En el presente caso ha quedado acreditado el amplio historial delictivo del progenitor, tal y como se desprende de los antecedentes penales incorporados al proceso, 18 páginas, debiéndose destacar especialmente delitos de lesiones a sus progenitores, tanto a su padre como a su madre, delitos de violencia de género tanto respecto a la progenitora como respecto a alguna de las hijas, además de delitos de quebrantamiento de condena y otros por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

En concreto, destacar la condena por un delito de violencia en el ámbito familiar cometido en octubre 2016, que supuso una pena de prisión de 8 meses junto con una inhabilitación especial del ejercicio de la patria potestad también por 8 meses y una prohibición de aproximarse a la víctima, su hija Flor, durante 2 años.

De las sentencias incorporadas a las actuaciones merece destacar la Sentencia el Juzgado de lo Penal 1 de DIRECCION003 de fecha 30 de mayo de 2017 en cuyos hechos probados consta que en fecha 18 de agosto de 2016 cuando se encontraba en el domicilio familiar, estando sus facultades volitivas levemente alteradas por consumo de alcohol y otras sustancias, mantuvo una discusión con su madre y en un momento dado propinó diversos puñetazos a la misma en la cara, cabeza y en las costillas, así como las piernas, causándole lesiones que precisaron tratamiento médico consistente en puntos de sutura, tardando en curar de sus heridas 30 días, 7 de ellos de carácter impeditivo. Dicha sentencia fue confirmada por la AP de Tarragona, S. de 1 de diciembre de 2017

También la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Lleida de fecha 27 de octubre de 2016 , en la que se le declara probado que el Sr. Casimiro tenía una orden de alejamiento que le prohibía acercarse a menos de 200 m de su pareja sentimental, Flor, así como comunicarse con ella, impuestas en virtud de auto de 29 de junio de 2016 y también por auto de 9 de noviembre de 2015 y a pesar de lo anterior, siendo consciente de la vigencia de las medidas, se dirigió al domicilio de ésta con la finalidad de recoger algunos objetos y ver a sus hijas, permaneciendo durante la tarde en el domicilio. Posteriormente cuando la hija de ambos, Flor, de 12 años se marchó a pasear al perro, su padre la fue a buscar y se acercó a ella insistiendo que se fuera con él. Acto seguido la llevó por distintos lugares de la ciudad mientras le decía que si no hacía lo que él decía la violaría, finalizando la situación cuando la menor salió corriendo sin que la viera su padre y alertó a los empleados de un supermercado para que avisaran a la policía.

A raíz de ello fue condenado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar respecto a su pareja, un delito de quebrantamiento de medida cautelar con respecto a la menor Flor y un delito de amenazas respecto a ésta última imponiéndole por este último delito una pena de 8 meses de prisión y las accesorias de prohibición de aproximación a la menor por un tiempo de 2 años y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad respeto su hija menor de edad por plazo de 8 meses.

Consta también incorporada a los autos la Sentencia del Juzgado Penal 2 de Lleida de 28 de septiembre de 2017 , en que fue condenado por amenazas con la agravante de reincidencia, declarando probado que el Sr Casimiro ejecutoriamente condenado como autor de un delito de amenazas y de un delito de coacciones en el ámbito familiar en virtud de sentencia firme de 25 de noviembre 2015 , el día 27 de junio de 2016 telefoneó a su exesposa, respecto de la que tenía una orden de alejamiento y de comunicación que le había sido notificada y le dijo que necesitaba hablar con ella y que no la dejaba ver a las niñas y como quiera que la Sra. Mariola no le contestaba, le preguntó si le escuchaba y añadió: ' Pues esto si lo vas a oír, mañana le corto el cuello a tu madre'.

Junto a la demanda se aportó también una Sentencia de fecha 26 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Penal 3 de Lleida en el que se condenó al Sr. Casimiro como autor penalmente responsable de los delitos de amenazas en el ámbito familiar con la agravante de reincidencia a una pena cada uno de ellos de 6 meses de prisión y prohibición de aproximación y comunicación a su pareja Sra. Mariola por 1 año y 3 meses para cada uno de los delitos.

En los hechos probados consta que el Sr. Casimiro cuenta con antecedentes penales a efectos de reincidencia por haber sido condenado en el Principado de DIRECCION001 por ordenanza penal del 9 de septiembre de 2014 por un delito menor de maltrato en el ámbito doméstico, continuado de lesiones dolosas y amenazas, condenándolo a una pena de prisión de 1 año, sustituida por 7 años y medio de expulsión y complementaria de no entrar en contacto con la víctima durante 3 años.

En cuanto a los hechos acontecidos, considera probado que el 23 de agosto de 2015 encontrándose el Sr Casimiro, la Sra. Flor y las tres hijas en el domicilio familiar se inició una discusión entre la pareja, en el transcurso de la cual, la Sra. Flor para evitar males mayores cogió a las niñas y subió al piso de arriba, cerrando la habitación a fin de esperar que se calmase. Lejos de tranquilizarse el investigado siguió a la Sra. Flor que al ver que se habían cerrado fue a por un mazo de grandes dimensiones y empezó a golpear la puerta, mientras ella se encontraba detrás de la misma evitando que entrase.

Describe igualmente que el 29 de septiembre 2015 sobre las 20 horas, encontrándose en el domicilio familiar el investigado, el padre de éste, la señora Flor y las menores se inició una discusión entre los tres adultos, en el transcurso de la cual el investigado encontrándose en la vía pública y con ánimo de amedrentarla le dijo: ' te voy a matar, hija de punta, te voy a cortar el cuello, eres una mala madre'. Acto seguido el investigado persiguió a la perjudicada con una barra de hierro sin alcanzarla.

Ha quedado igualmente acreditado que los incumplimientos de los deberes parentales han continuado tras su salida de prisión, tal y como se desprende de las manifestaciones vertidas por las hijas mayores, Nicolasa y Flor, que constan en el Informe de Asesoramiento Técnico emitido por el SATAF en fecha 22 de septiembre de 2021 y también de la declaración de la hija mayor de edad, Nicolasa, en el acto de la vista.

En la sesión de exploración psicológica individual de Flor por parte del equipo técnico, ésta explicó que después de muchos años sin ninguna relación paternofilial el pasado mes de septiembre 2021, coincidiendo con el al aniversario del abuelo paterno, ella y su hermana Nicolasa acudieron a felicitarlo a su domicilio con la sorpresa que en ese momento coincidieron con su padre. Añade que comieron juntos y su padre le propuso ir a cenar y ella aceptó y que después de haber cenado y hacia la 1 de la madrugada el padre estacionó su vehículo y le indicó que no saliera, que tenía que hacer una cosa. Pasadas las 3:00 de la mañana Flor estaba todavía dentro del vehículo, llamando al móvil de su padre desde hacía mucho rato, pero éste no le respondía las llamadas y los DIRECCION002, hasta que éste le envió una nota de voz, que evidenciaba que se encontraba en estado de embriaguez, desconociendo ella donde estaba. En ese momento llamó a su madre, la cual contactó con una amiga suya de Barcelona y la recogieron hacia las 4 de la madrugada. Añade que a posteriori su abuelo, conocedor de lo que había pasado, le dijo que mientras ella estaba dentro del coche esperándolo, su padre estaba en un prostíbulo malgastando el dinero. A raíz de ello la menor no ha vuelto a ver a su padre y tampoco quiere saber nada. Plasma el equipo técnico en su informe que ejemplifica esta situación, poniendo de manifiesto el riesgo de podría suponer para su hermana pequeña Mariola en el supuesto que estuviese a cargo de su padre en cumplimiento de un posible régimen de visitas.

En cuanto al área familiar Flor traslada recuerdos negativos de la convivencia familiar con sus padres, caracterizado por numerosos episodios de violencia de género el ámbito familiar y de los cuales ella ha sido testigo y ha podido tomar posición activa. En este punto hace un relato detallado de diversas situaciones, en algunas de las cuales podía interferir en defensa de su madre a fin de evitar males mayores o bien coger a su hermana pequeña Mariola cuando era un bebé para que no pudiese sufrir. Asegura haber temido por la integridad física de su madre y también por la propia y la de sus hermanas y que ha tenido pensamientos en torno a la figura paterna, que éste pudiese hacer algún acto irracional y extremo que comprometiese sus vidas. Flor describe su infancia en términos dolorosos, aflorando el llanto en contexto de sesión de interacción, evidenciándose afectación emocional significativa y durante el abordaje de los malos tratos en el ámbito familiar. Comenta que el padre entró en prisión y que durante el tiempo de condena nunca ha tenido ningún contacto y/o relación con ella ni visitas paternofiliales en el entorno penitenciario. La menor no sabe rescatar ningún aspecto positivo del rol paterno ejercido y pone de manifiesto que tiene un problema de consumo activo vía intravenosa y de dependencia de sustancias tóxicas de larga trayectoria, lo cual tiene también repercusiones en su comportamiento irritable y de agresividad. A continuación, explica el incidente ocurrido hace 13 años, que dio lugar la sentencia condenatoria antes descrita.

La situación familiar se describe en términos similares por la hija mayor de edad, Nicolasa, en el contacto telefónico que mantuvo con el equipo técnico, manifestándoles que la mayor parte de los recuerdos de su infancia y parte de la adolescencia son negativos y altamente traumáticos, explicando haber vivido de primera mano la violencia por parte del progenitor hacia la progenitora en el ámbito doméstico, calificando los episodios de violencia como altamente virulentos y que se daban con frecuencia. Describe al progenitor como un hombre violento capaz de cualquier acto aberrante y extremo, incluso matar a su madre, así como un posible parricidio infantil. Nicolasa no sabe rescatar tampoco ningún aspecto positivo de la parentalidad ejercida y lo tilda de un hombre peligroso, de personalidad agresiva e inestable. Manifiesta que no desea tener ningún tipo de contacto ni relación con su padre desde hace mucho tiempo y no quiere que forme parte de su vida, considerando que la parentalidad debería suspenderse dada la falta de capacidad para querer y la nula empatía. Respecto a Mariola considera que es una niña feliz y afortunada de no haber vivido las experiencias que han tenido que vivir ellas, que ha estado preservada y al margen de todo, motivo por el cual considera que introducir a día de hoy al padre en su vida no responde a su interés y únicamente será una fuente de malestar e infelicidad para ella.

En la declaración testifical practicada en el acto de la vista Nicolasa puso de manifiesto que había visto a su padre al salir de la cárcel, que estuvo un tiempo en Barcelona y probó de verlo para ver si había cambiado, pero tras el incidente ocurrido con su hermana Flor, ya no ha tenido más contacto, afirmando que lo ha visto bajo los efectos de la droga

La hija menor Mariola no ha tenido ningún contacto con el progenitor desde el cese de la convivencia, cuando la menor tenía 2 años y medio, contando actualmente con 9 años de edad, por lo que no conoce al progenitor ni guarda ningún recuerdo del mismo

El progenitor no ha dado ninguna explicación sobre el tipo de contactos mantenido con su hija menor, ni la forma en que ha velado por ella o se ha interesado por su situación desde que se produjo el cese de la convivencia. No describe haber efectuado visita alguna ni intento de hacerla, ni tan siquiera se alega ni prueba haber mantenido contacto epistolar o telefónico, ni en redes sociales, con transmisión de imagen y sonido.

De hecho, el Sr. Casimiro en el interrogatorio practicado en el acto de la vista reconoció que efectivamente vio por última vez a Mariola cuando tenía 2 años de edad y ahora cuenta con 9 años, refiriendo que durante todo este tiempo la ha llamado por teléfono en dos ocasiones.

De la prueba practicada resulta también que ha incumplido con el deber de alimentos fijado en la sentencia de divorcio de fecha 16 de julio de 2018 , no habiendo satisfecho nunca los 120 € mensuales que debía satisfacer a favor de cada una de las hijas en concepto de pensión de alimentos. Las únicas aportaciones que ha habido a la misma ha sido por parte de la abuela paterna que desde hace un año abona a la progenitora 120 € al mes para las dos hijas dependientes.

De lo expuesto se desprende que hay un incumplimiento por parte del padre no sólo de las obligaciones de contenido económico sino de las obligaciones de atención directa, de convivencia y de formación. No hay relación alguna entre el padre y Mariola desde hace más de 7 años y sus padres cesaron en la convivencia cuando la hija tenía 2 años y medio. Como concluye el TS en la última sentencia transcrita ningún sentido tiene, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad.

En el caso contemplado nos encontramos ante un padre que ha hecho dejación de todas sus funciones mostrando falta absoluta de interés sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de sus hijas. La corta edad de la hija menor cuando se produjo la ruptura y la ausencia de relación posterior derivan en una falta de vinculación afectiva entre padre e hija. La potestad en este caso constituye una mera formalidad ausente totalmente de contenido y la ausencia afecta de forma directa al bienestar de la menor que debe comprender como hemos dicho no solo las necesidades materiales y físicas, sino también las necesidades emocionales y educativas necesarias para la formación integral de la hija. Se considera por el Comité de los Derechos del Niño el cuidado emocional como una necesidad básica cuya satisfacción en este caso está siendo gravemente incumplida. El mantenimiento de la titularidad formal impide además la realización por parte de la madre de trámites y dificulta la toma de decisiones que pueden ser esenciales para el bienestar de la menor.

La Sala estima que lo anteriormente expuesto conduce a la estimación del recurso, acordando la medida de privación de la titularidad de la responsabilidad parental al progenitor respecto a las 2 hijas menores de edad, Flor y Mariola.

TERCERO.- Los argumentos expuestos anteriormente determinan igualmente que proceda dejar sin efecto el régimen de visitas fijado en la resolución recurrida respecto a la hija menor Mariola.

La falta de contacto desde que la menor contaba con 2 años y medio de edad, aparte de suponer que ésta debe guardar nula memoria de su progenitor, hace desaconsejable restablecer los contactos presenciales.

El propio SATAV en el informe de asesoramiento técnico emitido no concluye que resulte procedente establecer un régimen de visitas paternofilial. Valora que en cuanto a la conveniencia de un régimen de visitas paternofiliales, en caso de valorarse oportuno, debería de tener condicionados unos requisitos de cumplimiento imprescindibles por parte del progenitor, como: Llevar a cabo un control regular de abstinencia de sustancias tóxicas; vinculación, adherencia y tratamiento por medio de un recurso médico, terapéutico y/o de asistencia psicológica de la red pública de salud mental y un seguimiento detallado de su situación personal, familiar, económica por parte de los Servicios Sociales de referencia el territorio.

CUARTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Flor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas 182/2020, REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución en el sentido que desestimando la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal del Sr. Casimiro y estimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la Sra. Mariola, acordamos la privación de la titularidad de la responsabilidad parental al progenitor respecto a las 2 hijas menores de edad, Flor y Mariola, dejando sin efecto el régimen de visitas establecido del progenitor respecto ésta última, sin especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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