Sentencia CIVIL Nº 567/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 436/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00567/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: PG

N.I.G.36042 41 1 2020 0001649

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2022

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de PONTEAREAS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000620 /2020

Recurrente: Gonzalo

Procurador: JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA

Abogado: JUAN CRISOSTOMO ARESES TRAPOTE

Recurrido: ASOCIACION ARTISTICA Y CULTURAL DE GULANS

Procurador: PABLO PRIETO ESTURILLO

Abogado: EMILIO PEREZ RIVERO

S E N T E N C I A Nº 567/22

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

En PONTEVEDRA, a diecinueve de septiembre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000620 /2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2022, en los que aparece como parte APELANTE, Gonzalo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA, asistido por el Abogado D. JUAN CRISOSTOMO ARESES TRAPOTE, y como parte APELADA,ASOCIACION ARTISTICA Y CULTURAL DE GULANS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PABLO PRIETO ESTURILLO, asistido por el Abogado D. EMILIO PEREZ RIVERO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Ponteareas, con fecha 03/03/22, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Gonzalo contra la ASOCIACIÓN ARTÍSTICO CULTURAL DE GULÁNS; con imposición de costas a la parte demandante'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1 El presente recurso de apelación trae causa de la demanda formulada por la representación de Don Gonzalo contra la Asociación Artística y Cultural de Gulans, en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios a consecuencia del accidente sufrido por el demandante el día 21 de julio de 2018, cuando participaba en unas pruebas lúdicas conocidas como ' VI Rastrexo de Gulans'. La demanda se dirigía también inicialmente contra la entidad aseguradora Caser Seguros, S.A., frente a la que el actor desistió una vez iniciado el procedimiento.

2 El accidente se produjo cuando el demandante realizaba una de las pruebas que formaban parte de la actividad deportiva, consistente en atravesar un espacio con agua en el que se habían instalado cinco rodillos flotantes de gomaespuma unidos por medio de cuerdas, que los participantes tenían que sortear para pasar de un lado a otro del circuito. El Sr. Gonzalo se precipitó al agua al pisar el tercer rodillo, golpeándose con la cabeza en el fondo, con el resultado de un traumatismo cráneo-cervical.

3 En la tesis demandante, los organizadores de la prueba incurrieron en un comportamiento negligente, causalmente ligado con el resultado lesivo. En el expositivo segundo de la demanda se detallan tres conductas constitutivas de un actuar negligente, que convirtieron una actividad con un nivel de riesgo asumido por los participantes, en una actividad peligrosa, ausente de las medidas de seguridad exigibles: a) la excesiva separación entre los rodillos, que permitía que los participantes cayeran en el espacio de separación entre aquéllos; b) la escasa profundidad del agua en la que flotaban los rodillos, que determinó que el demandante impactara directamente con el fondo al perder el equilibrio; y c) la rotura de una de las cuerdas que unía los rodillos entre sí, que provocó que la separación entre ellos fuera todavía mayor.

4 Con fundamento en el art. 1902 del Código Civil, el demandante solicitaba la condena al pago de una indemnización pecuniaria, en la suma de 292.442,29 euros, integrada por diversos conceptos, comprensivos del daño emergente, moral y material, y lucro cesante.

5 La asociación demandada se opuso a la demanda. Con carácter previo, el escrito de contestación alegaba la prescripción de la acción. En relación con el fondo, la demandada precisaba que el obstáculo, instalado en la conocida como ' Poza do Eiro' no estaba formado por rodillos, sino por unos flotadores fijos, que no giraban sobre sí mismos. Se rechazaba la afirmación de que una de las cuerdas se hubiera roto o soltado, y se precisaban diversas circunstancias que permitían sostener que el participante era conocedor de los riesgos inherentes a la actividad. La tesis esencial del escrito de contestación se basaba en el hecho de que todos los participantes asumían conscientemente el riesgo que implicaba la participación en las diversas pruebas. Finalmente, se rechazaban las consecuencias lesivas del siniestro reclamadas por el actor.

6 La prueba consistió en la aportación de dos dictámenes periciales, uno relativo a las circunstancias del accidente y el otro, de carácter médico, sobre sus consecuencias lesivas. Fue aportada una grabación del suceso, en la que se puede ver el instante en el que el actor sufrió el accidente. También fueron oídos, en el acto de la vista, cuatro testigos y dos peritos. La doble prueba pericial que intentó aportar la demandada no fue admitida en la instancia, y no se ha reproducido la cuestión en esta alzada.

La sentencia de primera instancia.

7 La sentencia desestimó íntegramente la demanda, con imposición de costas al actor. Tras el resumen de las posiciones de las partes, la sentencia rechaza la existencia de prescripción. En relación con el fondo del litigio, el fundamento jurídico tercero de la sentencia justifica la decisión desestimatoria. El juez de primera instancia no aprecia ninguna acción u omisión culposa por parte de la demandada, y construye su decisión sobre la base de apreciar la existencia de riesgos propios de la actividad perfectamente conocidos y asumidos por los participantes. La sentencia rechaza los tres argumentos utilizados por el demandante para justificar la agravación del riesgo, y rechaza las conclusiones del informe pericial aportado por el demandante, sobre la base de la declaración de un testigo y de la visualización directa de la grabación del accidente. La sentencia concluye con la cita de doctrina jurisprudencial sobre los elementos constitutivos de la acción indemnizatoria.

Recurso de apelación formulado por la representación demandante.

8 El recurso reproduce y desarrolla los argumentos que fundamentaban en la demanda la exigencia de responsabilidad. Sobre la base de los razonamientos de la sentencia, el recurrente sostiene la inaplicación de la doctrina de la asunción del riesgo, y reitera las tres circunstancias que justificarían la imputación del resultado a título de culpa a la demandada. En su expositivo segundo, el recurso precisa una relación de hechos, -que entiende justificados a la vista del material probatorio aportado-, de los que se derivaría el éxito de la acción indemnizatoria. Como argumento novedoso, en relación con los empleados en la instancia, el recurso sostiene la existencia de una infracción reglamentaria, por incumplimiento de las exigencias de la Ley 10/2017. Después de reiterar los fundamentos de la exigencia de responsabilidad, el expositivo quinto justifica el importe indemnizatorio reclamado.

Valoración de la Sala.

9 El recurso de apelación sitúa a la Sala ante la tarea de revisión del juicio de hecho y de derecho realizado por la sentencia de instancia, función que asumimos con plena jurisdicción, tras la revisión íntegra del material probatorio aportado al proceso. Entre este material debe destacarse la aportación de la grabación en video del momento del accidente que da fundamento a la pretensión. La sentencia de primera instancia no ha advertido ningún género de culpa o negligencia en la asociación demandada, a partir de la aplicación de la teoría de la asunción del riesgo por parte de quien participa voluntariamente en una actividad peligrosa. Al haber identificado el escrito rector del proceso tres circunstancias concretas que darían fundamento al reproche culpabilístico, la sentencia construye su razonamiento a partir de la valoración del resultado de las pruebas, hasta llegar a la conclusión de que ninguno de los tres elementos que daban fundamento a la imputación del resultado al organizador de las pruebas a título de culpa, tuvo relevancia alguna en la causación del siniestro, al no demostrarse ni su vinculación causal con éste, ni su propia realidad. Para la juez de primera instancia, ni se ha demostrado la incidencia causal de la separación entre los rodillos en la caída del demandante, ni se ha acreditado que una de las cuerdas de sujeción de los rodillos se hubiera roto, ni se ha convencido de la incidencia causal de la mayor o menor profundidad de la poza en la que se instaló el obstáculo. El razonamiento judicial se completa con una referencia jurisprudencial relativamente reciente, en la que el TS insiste en la relevancia del elemento de la culpa y de la vinculación causal, con superación de los criterios tradicionales de la responsabilidad objetiva, de la doctrina del riesgo, y de la inversión de la carga de la prueba, que no afecta al elemento de la causalidad. La Sala va a discrepar de la calificación jurídica de los hechos, y apreciaremos la concurrencia de los elementos necesarios para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio, ex art. 1902 del Código Civil.

10 Como hemos adelantado, el visionado de la grabación permite situar al observador en una posición privilegiada para efectuar el juicio de hecho, en relación con otros asuntos de la misma naturaleza de los que ha conocido este tribunal. La percepción directa del momento del accidente se completa con la apreciación de las circunstancias de lugar y tiempo en que aquél se produjo. Se trataba de superar, en el marco de una actividad lúdico-deportiva, diversos obstáculos, que habían sido ideados e instalados por la asociación demandada, organizadora del evento, que celebraba su sexta edición. El obstáculo en cuestión constituía un elemento original, no presente en las anteriores ediciones. La prueba, compuesta por un rudimentario acceso realizado con palés de madera y de cinco cilindros blandos, de plástico, que flotaban sobre un espacio natural de agua, es habitual en actividades de esta clase, como es hecho notorio. Los participantes habían de pasar de un lugar a otro de las dos plataformas fijas, superando la dificultad representada por la movilidad de los cilindros flotantes, que eventualmente podían girar sobre sí mismos, -de ahí la denominación convencional de ' rodillos'-, provocando naturalmente la caída del participante. Puede decirse que la natural finalidad del obstáculo era precisamente provocar la caída de quienes intentaban superarlo, en apariencia con el resultado inocuo de un chapuzón en el río. Por su propia ubicación y por el paso previo de otros usuarios, los rodillos se encontraban mojados y resbaladizos, y los participantes los cruzaban con los pies descalzos, lo que aumentaba la dificultad de la prueba. También la experiencia común demuestra que los participantes han de desarrollar un notable grado de habilidad para superar el equilibrio en esas circunstancias, que en la mayoría de las ocasiones se consigue a base de imprimir velocidad al movimiento, como demuestra, además, el resultado de la repetida grabación.

11 El accidente se produjo cuando el demandante perdió el equilibrio tras apoyar un pie en el segundo rodillo, lo que provocó que cayera sobre el siguiente y que, finalmente, por la inercia del movimiento, se precipitara entre el cuarto y el quinto rodillo. La caída se produjo prácticamente en vertical, contra el fondo de la poza, que presentaba una profundidad aproximada algo inferior al metro. El impacto tuvo lugar contra una superficie rígida, formada por arena o por lodos, con el resultado que describen los informes médicos aportados al proceso, que puede describirse con carácter general como una tetraparesia de grado 4. El lesionado fue incapaz de salir a la superficie por sus propios medios, por lo que fue inmediatamente asistido por otras personas que estaban presenciando la prueba, lo que de seguro evitó un resultado más grave.

12 A diferencia de lo que expresa la resolución objeto de recurso, la Sala no aprecia contradicciones sustanciales, relevantes, ni en las conclusiones del informe pericial, ni en el resultado del resto de pruebas personales. El desarrollo del trámite de aclaraciones del perito, Sr. Sebastián, resultó ciertamente accidentado, lo que creemos que encuentra explicación en el hecho de que la grabación del accidente sólo fue accesible al técnico con posterioridad a la emisión de su dictamen. El dictamen resulta ilustrativo sobre la naturaleza de la prueba y sobre la habitualidad de ese tipo de obstáculo en actividades similares, lo que, insistimos, a la Sala le resulta notorio. También ilustra sobre la exacta composición y disposición del obstáculo, y sobre la forma en que se produjo la caída, que coincide con lo que hemos podido presenciar con el visionado de la grabación. La declaración de los testigos ha permitido conocer otros hechos periféricos relevantes, como el hecho de que la inscripción definitiva se producía en el mismo momento del inicio de la prueba, (declaración de Doña Jacinta), instante en el que se realizaban indicaciones de tipo general a los participantes, que no conocían el tipo de obstáculos con antelación. La insistencia de las partes sobre el hecho de que no se trataba de una actividad puramente competitiva o eliminatoria, sobre la irrelevancia del factor tiempo en la superación de la prueba, o sobre su finalidad exclusivamente lúdica, resultan irrelevantes. También sobre el hecho de la firma o no por parte del lesionado del formulario de inscripción, (folio 155 de las actuaciones), despreciable en términos jurídicos, en lo que ahora atañe. Es también hecho probado que la prueba estaba abierta a toda persona mayor de trece años, sin límite de edad.

13 La doctrina jurisprudencial, en línea con otros textos del Derecho comparado, nacionales e internacionales, (cfr. Principios Europeos de la Responsabilidad Civil, del llamado European Group on Tort Law), insiste en la exigencia de la concurrencia de los tres elementos tradicionales para la exigencia de responsabilidad por hecho ilícito. Salvo en sectores muy específicos, la responsabilidad del demandado debe fundamentarse en una imputación a título de culpa, y ha de mediar una relación de causalidad entre la conducta antijurídica del demandado y el daño sufrido por el actor. Mientras que en contextos determinados, tipificados por el legislador, puede operar una inversión en la carga de la prueba del elemento de la culpa, o incluso puede prescindirse de este elemento, el actor soporta la carga de probar la concurrencia del vínculo causal, en su doble componente de causalidad natural y causalidad jurídica. Como recuerda la STS de 6 de junio de 2002, -aliviaremos la resolución de citas jurisprudenciales, sobradamente conocidas para los operadores jurídicos, con una producción doctrinal y práctica inagotable-, pese a la existencia de una evidente tendencia tuitiva en favor de las víctimas, -a través de diversos expedientes como los que acaban de apuntarse-, la doctrina objetivadora del riesgo sólo resulta aplicable cuando el daño acaece en el marco de concretas actividades generadoras de situaciones de peligro grave o extremo. Estas actividades generalmente se seleccionan en los ordenamientos por ser portadoras de un riesgo extraordinario, (actividades anormalmente peligrosas), lo que justifica, por razones económicas o jurídicas, que quien las desarrolla deba responder de todos los daños producidos que constituyan una materialización del riesgo ínsito en aquéllas, (esta doctrina tiene su plasmación en el art. 5:101 de los Principios,y aparece consagrada por la jurisprudencia nacional, vid. SSTS 20.3.1996, 2.3.2000, 6.4.2000, 10.12.2002, 11.9.2006, 22.2 y 6.6.2007, o la más reciente, de 24.2.2017, entre otras). Fuera de estos ámbitos, el riesgo no es fuente única de responsabilidad. En palabras de la STS de 5 de abril de 2010: '[l]a jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007, RC n.º 3278/1999 ).'

14 En este sentido, la actividad objeto del litigio no puede considerarse como una actividad anormal o extraordinariamente peligrosa, por lo que la responsabilidad objetiva, la teoría del riesgo, o la mera inversión de la carga de la prueba, resultan instrumentos ajenos a su enjuiciamiento. Como hemos indicado, este tipo de pruebas resultan habituales en el contexto en el que se desarrollaban, y el riesgo propio o intrínseco de la actividad no resultaba por sí mismo desproporcionado. El lamentable resultado producido, en este sentido, puede entenderse como desproporcionado dentro de las previsiones que operan con pautas de normalidad. El resultado no puede considerarse como la materialización del riesgo ínsito en la acción.

15 En el ámbito de las lesiones producidas en actividades deportivas o lúdicas, se ha extendido la idea de la asunción del riesgo por parte de quienes los practican, con el efeto de exoneración de responsabilidad de los organizadores. La jurisprudencia del TS, desde hace años, ofrece numerosos ejemplos de casos similares. A salvo de que se trate de actividades extraordinariamente peligrosas, se considera que quienes participan voluntariamente en prácticas de esta clase tienen conocimiento y asumen los resultados que constituyan la materialización de los riesgos ínsitos en la actividad; se considera que en estos casos no existe causalidad jurídica, pues el riesgo creado no es inesperado o inusual, por lo que la víctima del daño ha de soportar sus consecuencias, (vid. ATS 8.5.2019). Pero esta doctrina, de aplicación casuística, tiene notorias excepciones en los casos en los que por parte de los demandados se incurrió, por acción u omisión, en un incremento del riesgo asumido, con relevancia causal, -natural y jurídica-, en el resultado dañoso.

16 Consideramos que asiste la razón al recurrente cuando razona que, en el caso, se opera extramuros de esta teoría; no se produjo una materialización del riesgo ínsito en la acción, y la conducta de la entidad organizadora demandada determinó que el demandante no fuera plenamente conocedor de los niveles de riesgo existentes por el mero hecho de participar en la prueba. Las siguientes razones justifican esta afirmación:

a. Por de pronto, el resultado producido no guarda proporción con el que podía esperarse como normal en esta clase de prueba. El participante puede asumir, además de la posibilidad más o menos segura de sufrir un chapuzón, pequeñas lesiones que, en su forma más grave, podrían llegar a suponer una torcedura, o erosiones superficiales; incluso pudiera pensarse en la posibilidad de representación de una factura de importancia menor. El resultado producido resultó, en este sentido, imprevisible para el participante, y extraordinario, en el sentido de no integrarse en el riesgo ínsito en la acción. La posibilidad de una caída en vertical sobre una superficie dura, queda naturalmente excluida en una valoración normal de las circunstancias. No puede sostenerse que quien participa en esta clase de pruebas deba soportar, como una consecuencia necesaria inherente a la actividad, sufrir una lesión medular o cervical. Como gráficamente expresó el perito, constituye una cautela elemental de prudencia, al alcance de cualquier persona, el no tirarse de cabeza en una superficie poco profunda; por lo mismo, para los organizadores no debió resultar imprevisible que los participantes pudieran caer en vertical al no superar el obstáculo, por lo que amortiguar la caída, bien fuera con la colocación de elementos blandos, -comunes en esta clase de pruebas-, o con la previsión de una profundidad suficiente para que el agua frenara el impacto, resultaba una conducta exigible.

b. Los participantes no conocían las pruebas con anterioridad. Dado el tipo de actividad, que puede calificarse de lúdica y popular, no existe una planificación técnica, más allá del resultado de una ' xuntanza' de los miembros de la organización. No puede exigirse a los participantes que asuman un conocimiento apriorístico de los diferentes tipos de obstáculos que componían la actividad y que se veían obligados a superar. Es cierto que, dada la naturaleza de la actividad, las pruebas u obstáculos que la integraban podían considerarse habituales en esta clase de formato. Pero el obstáculo en el que se produjo el siniestro presentaba un nivel de riesgo incrementado por la propia ubicación de sus elementos, al contar con una instalación muy rudimentaria, sin protección frente a los golpes con sus elementos fijos, además de que la particular inestabilidad de los rodillos hacía que el riesgo de caída fuera casi su consecuencia natural. El video demuestra que los dos participantes que precedieron al demandante se golpearon en el momento final, al superar el último de los rodillos, con la estructura de madera, afortunadamente sin aparentes consecuencias lesivas. Como luego se razonará, la profundidad y las características del fondo tuvieron una eficacia causal, y resultaban desconocidas para los usuarios.

c. La organización no facilitó información, ni sobre la clase de obstáculo, ni sobre la conformación de las instalaciones, ni sobre los riesgos concretos asociados. La percepción de los partícipes se formaba en el instante en el que se aproximaban a la prueba, por la mera observación de la experiencia de quienes les precedían. Tampoco se facilitaba ningún elemento de seguridad, tales como casco, arneses, o sujeción a líneas de vida, ni se hacía ninguna indicación sobre la forma concreta de superar la prueba, más allá de la referencia que uno de los testigos hizo sobre la advertencia de la forma inadecuada que observaron algunos participantes de pasar arrastrándose o deslizándose sobre los rodillos, en lugar de saltar sobre ellos.

d. La instalación carecía de ningún elemento de seguridad. La separación entre los rodillos permitía que el participante se deslizara o cayera en el espacio comprendido entre cada uno de ellos. Esta circunstancia resulta obvia para cualquier observador. Este riesgo de caída al agua entre los rodillos era el esperable en ese tipo de prueba, por lo que la exigencia de asegurarse de que la caída se produjera sobre un elemento blando o que no fuera potencialmente lesivo, resultaba especialmente exigible. Los rodillos constituían un elemento particularmente inestable, lo que se incrementaba por su estado resbaladizo, al punto de que el testigo reconoció que su permanencia en el agua tenía como objeto sujetar los rodillos para evitar su oscilación, por el inevitable oleaje formado por la participación sucesiva de los miembros de los equipos. En este sentido, no resulta relevante el hecho de la rotura o no de una de las cuerdas de sujeción, sobre el que se hizo hincapié en la instancia. No consideramos probado que las guías principales de sujeción se encontraran rotas, ni tampoco que el testigo Sr. Jose Luis, miembro de lo organización que sujetaba los rodillos, supliera esa deficiencia. Pero este hecho no resulta determinante.

e. El acceso indiscriminado de toda persona mayor de 13 años a la prueba, sin comprobación alguna de su pericia o estado físico, y sin mayor advertencia que las indicaciones generales a las que se refirió la testigo, obligaba a la organización a extremar las precauciones sobre la disposición de los obstáculos, pues claramente las condiciones de peso o de habilidad de los diferentes contendientes resultaban desemejantes. No resultaba exigible, dado el tipo de actividad y las circunstancias en que se desarrollaba, que se realizara previamente un estudio técnico de riesgos, pero sí que se adoptaran medidas elementales de prudencia que debían evitar resultados como el fatalmente producido. La participación multitudinaria, la celebración en las horas de la noche, en un espacio natural, y la intervención de personas de todas las edades y condiciones, obligaban a incrementar la diligencia de la organización para reducir al máximo los riesgos. La teoría exculpatoria que asume la sentencia justificaría que este tipo de pruebas se desarrollaran prácticamente sin límite alguno, sometiendo a los participantes a toda clase de esfuerzos, en condiciones desconocidas, sin advertencias previas, sin indicaciones de seguridad, y sin facilitar medio alguno de protección. Pudiera decirse que cuanto mayor grado de dificultad mayor divertimento para la concurrencia, en una escalada sin límite. No se trataba de una prueba conocidamente exigente, publicitada como singularmente arriesgada, en la que sólo pudieran inscribirse, -aunque fuera voluntariamente, bajo la personal responsabilidad del partícipe-, personas con un alto grado de resistencia o habilidad física, caso en que la doctrina de la asunción de riesgos pudiera tener su campo de aplicación; al contrario, se trataba de una prueba popular, multitudinaria, (los testigos aludieron a más de cuatrocientos participantes), de participación abierta, prácticamente universal. Por ello, quien voluntariamente decidía inscribirse sólo podía representarse una actividad con mínimo riesgo, con una exigencia física al alcance de, prácticamente, todas las edades.

17 El incremento del riesgo de la actividad, que enerva la doctrina de la asunción del riesgo en que se basa la sentencia de instancia, se complementa en el caso con el carácter antirreglamentario de la culpa, por infracción de las existencias previstas en los arts. 7.1 y 23.1 de la Ley de espectáculos públicos y actividades recreativas de Galicia, que obliga a los organizadores a asegurar que las actividades de esta clase se desarrollen en condiciones de seguridad para garantizar la indemnidad de los asistentes. Tampoco consta el cumplimiento de la obligación de declaración responsable, que hubiera permitido a la autoridad administrativa verificar la observancia de dichas obligaciones, según lo establecido en el art. 40 de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia.

18 Por tanto, concurren en el caso todos los elementos precisos para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio. La relación de causalidad natural y jurídica tampoco resulta cuestionable, como se viene razonando en los apartados anteriores. Si se hubieran adoptado las medidas de seguridad exigibles el resultado no se hubiera producido. Como acaba de indicarse, la declaración responsable hubiera permitido a la autoridad competente verificar el cumplimiento de los requisitos técnicos y de seguridad. Las condiciones en las que se facilitaba la información, prácticamente nula, impedía tomar conocimiento de los riesgos a afrontar. Si se hubiera provisto de medidas pasiva personal a los participantes, - cascos, arneses, chalecos inflables, etc., tal como puede verse en las fotografías acompañadas al informe pericial-, los riesgos se hubieran reducido. La instalación de algún elemento blando para amortiguar las caídas, la previsión de un espacio con un suelo a tal fin, o la previsión de que el agua de la poza fuera de mayor profundidad, hubieran prevenido o aminorado el resultado. La omisión de estos comportamientos permite imputar el daño a la organización, asumida por la asociación demandada.

Cuantía de la indemnización procedente.

19 La determinación del importe de la indemnización justa viene presidida por el criterio de la íntegra reparación de los daños y perjuicios causados, mediante la fijación de una suma pecuniaria, desde la convención de que el dinero cumple una función compensadora del daño, en todas sus dimensiones, material y moral. La indemnización debe reparar el daño emergente y el lucro cesante, de manera que sirva a la función de situar al perjudicado en la posición que hubiera tenido si el siniestro no se hubiera producido. En litigios de esta clase también viene asumido que no rigen con carácter imperativo los criterios de determinación de la indemnización previstos en la norma que con más detalle desarrolla la cuantificación del daño en la culpa extracontractual, constituida por el sistema previsto en el Título IV de la Ley 8/2004, de 29 de octubre, de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor; sin embargo, resulta una técnica común partir de dichos criterios para fijar el importe de la indemnización procedente, acudiendo a un método analógico de aplicación. Como solemos advertir, esta materia de la cuantificación del perjuicio, que debe fundamentarse en la prueba de los hechos y en la opinión de dictámenes de los facultativos, comporta un inevitable componente de legítimo arbitrio judicial. Partiendo de la base del sistema, cualquier variación de sus criterios debe justificarse, sin que resulte suficiente una referencia general a que los daños morales, o el lucro cesante no resulta debidamente indemnizado si se aplica el baremo legal. Alterar las reglas de aplicación del sistema, en sus aspectos estructurales, distorsiona el sistema de valoración, con el riesgo de transformar el legítimo arbitrio en puro arbitrismo en la determinación de la indemnización justa.

20 En el caso tan sólo se ha contado con un informe pericial médico, elaborado por el Sr. Carlos Alberto, complementado con otros informes aportados en diversas fases del procedimiento; como se ha dicho, no se admitió la aportación de prueba médica a la parte demandada. La entidad aseguradora inicialmente codemandada y luego desistida, abonó un importe de 6.000 euros, según es hecho consentido. El demandante reclama la cantidad de 286.442,29 euros, compuesta de los siguientes conceptos indemnizatorios:

a. Lesiones temporales:

i. Perjuicio personal particular: 10 días muy grave; 60 días grave; 438 días moderado;

b. Secuela: tetraparesia leve con BM Oxford 4: 40 puntos, (mínimo de la horquilla 40-50)

c. Perjuicio estético importante: 22 puntos

d. Perjuicio moral por pérdida grave de calidad de vida: 60.000 euros

e. Lucro cesante por pérdida de ingresos: 64.556,09 euros

21 Según se desprende de la contestación a la demanda, no existía controversia respecto de determinar como conceptos indemnizatorios los correspondientes a las lesiones temporales, ni tampoco se discutía la secuela de tetraparesia leve, valorada en 40 puntos. De igual modo el perjuicio estético se asumía en 22 puntos, pero se precisaba que conforme a la técnica del sistema debía valorarse separadamente. La Sala asume este planteamiento, y por este motivo no es correcta la cuantificación por secuelas de una puntuación de 62 puntos. La indemnización procedente por tal concepto es de 68.574 euros por las secuelas psicofísicas, y de 27.387,17 euros por el perjuicio estético.

22 En la audiencia previa no se modificó por la parte demandada su posición respecto de la asunción de los conceptos indemnizatorios. Como se viene repitiendo, no fue admitida la aportación de prueba pericial médica a la parte demandada, - la motivación de dicha decisión fue exhaustiva en dicho acto procesal-, resolución que alcanzó firmeza. En el trámite de determinación de los hechos, pese a haberse ratificado el escrito de contestación, la parte demandada cuestionó el número de días de curación, sin ninguna precisión adicional. Ello resulta insuficiente a efectos de modificar lo que claramente expresaba el escrito de contestación, en cuanto a la conformidad con los días de curación y su calificación. En todo caso, la Sala considera que la determinación con fecha final de la estabilización lesional el día 10.12.2019 resulta suficientemente justificada, a la vista del informe médico del Dr. Carlos Alberto, y de sus explicaciones en el acto de la vista, en particular en relación con el tratamiento rehabilitador neuronal dispensado por la Dra. Patricia, prácticamente coincidente con la fecha de reconocimiento por el EVI.

23 En relación con la inclusión como concepto indemnizatorio del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, ello exige determinar, a la vista de las opiniones médicas, si la vida ordinaria o el desarrollo personal del lesionado se ve limitado por el cuadro secuelar, en el sentido expresado por el art. 107 de la LRCS. Esta clase de perjuicio compensa el menoscabo padecido cuando las secuelas limitan o impiden una vida normal de relación, o su desarrollo personal. El concepto de pérdida de calidad de vida se desarrolla en el sistema en los arts. 50 y ss. La distinción dentro de este concepto indemnizatorio entre los grados grave y moderado no resulta sencilla; deberá atenderse al número y calidad de las actividades específicas de desarrollo personal afectadas, si la mayor parte, (en el caso del grave), o tan sólo una ' parte relevante'. El lesionado fue calificado por el INSS como incapacidad permanente total, reconociéndole una pensión por el 55% de la base reguladora. El informe médico acompañado con la demanda valora el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida como moderado, en el sentido del apartado 4 del art. 108. La demandada asume dicha calificación, sin embargo la parte demandante lo califica como grave, subsumiéndolo en el apartado 3 de la norma. Es carga del actor convencer en cada caso concreto, si se pretende una determinada calificación y una concreta cuantía, de su existencia, aportando razones y pruebas que permitan formar la convicción judicial. Se trata de convencer cómo unas concretas secuelas han afectado a la específica situación individualizada del demandante, debiendo acreditar qué concretos aspectos de su vida de relación se han visto afectados, en los tres apartados que contemplan las nuevas normas, de actividades esenciales de la vida, desarrollo personal a través de la actividad laboral y desarrollo a través de la actividad no laboral.

24 La Sala considera que el actor ha perdido autonomía personal para realizar una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. Para tal calificación nos resulta muy ilustrativo el dictamen acompañado con la demanda, teniendo en cuenta que éste es el momento determinante en el que el perito emite su juicio técnico sobre los hechos sometidos a su consideración, con la mayor objetividad posible, ' tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que pueda perjudicar', ( art. 335.2 LEC), a la parte proponente. En ese instante, el perito calificó, -a la vista de una situación que no consideramos que haya empeorado con el tiempo-, el perjuicio como moderado, con pleno conocimiento de las consecuencias técnicas y jurídicas de tal expresión. Fue después, en el acto del juicio, cuando hábilmente conducido por el interrogatorio, -y sin duda favorecido por la circunstancia de la ausencia de una pericial de signo contrario-, agravó las consecuencias de la lesión, a efectos de la calificación del perjuicio en el grado superior. La modificación de dictamen en el acto de la vista no es admisible, en la medida en que es susceptible de causar indefensión a la parte contraria, y vulnera la normativa reguladora de la prueba pericial, que tan sólo prevé la intervención del perito en el acto de la vista para ratificar, aclarar o explicar su dictamen, no para introducir en él correcciones que varían significativamente el alcance de sus conclusiones, ( art. 347 LEC). Si a lo largo del proceso se produjo una agravación del cuadro secuelar, o una evolución negativa en el estado de salud del demandante, lo procedente, en términos procesales, es la solicitud de una ampliación del dictamen bajo la alegación de la existencia de hechos nuevos o de nueva noticia, o solicitar dictámenes instrumentales, en el sentido del art. 352. En consecuencia, si el informe califica el concepto como moderado, sin ninguna justificación adicional, debemos convenir que, aunque el cuadro secuelar implique dificultad para movilizar las cuatro extremidades, limitación de la movilidad del miembro superior derecho, y movimientos incontrolados, la afectación de las actividades ordinarias se han limitad de forma relevante, y la pérdida de la actividad profesional integra también el concepto del apartado 4 del art. 108. Por tal motivo, consideramos ponderada la indemnización de 30.000 euros, en el límite inferior del tercio más grave de la horquilla legal.

25 En relación con la pretendida indemnización por lucro cesante, es sabido que la jurisprudencia no deja de llamar la atención sobre la necesidad de que no se base en conjeturas y se aprecie rigurosamente, con la dificultad que entraña todo juicio hipotético. Pero la interpretación restrictiva tradicional, exigente de la, cumplida prueba de la ganancia dejada de obtener (por todas, STS 5.12.2008, con base en pronunciamientos clásicos, como el representado por la STS 22.6.1967), ha ido dejando paso en los repertorios jurisprudenciales a criterios más flexibles, dentro del rigor exigible en todo enjuiciamiento. Dentro del concepto de lucro cesante debe incluirse la pérdida o la reducción temporal de ingresos provenientes del trabajo personal del lesionado. Y sobre la forma de acreditar tales conceptos, el sistema identifica el mayor valor entre los ingresos netos variables obtenidos en períodos análogos en el año inmediatamente anterior al accidente, o a la medida de los tres años anteriores; no podemos admitir, por infundado, el juicio de pronóstico que propone la demandada, sobre el futuro aumento de la base reguladora. En el caso se reclama por tal concepto la suma de 64.556,09 euros como pérdida anual de ingresos, en comparación entre los que obtenía en su trabajo de funcionario municipal, con la pensión reconocida, lo que claramente no resulta ajustado a los criterios de la norma. La tabla 2, C5 del sistema es la que tomamos orientativamente en cuenta para su fijación. Se reconocen ingresos brutos anuales, -dada la condición de funcionario, su acreditación no presenta dificultades-, de 22.282 euros, lo que determinaría una indemnización, dada la edad del lesionado en el momento del accidente en torno a los 14.500 euros, que la Sala considera ponderada, en atención a que no se acredita la percepción de ningún otro ingreso, pese a acreditarse la realización de una actividad de masajista.

26 En conclusión, consideramos como importe de la indemnización justa la suma de 170.450,17 euros.

27 La estimación parcial del recurso determina la corrección del criterio de la imposición de costas de la instancia, que dejamos sin efecto. Tampoco procede la imposición de costas en esta alzada. Ordenamos la restitución del depósito de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Gonzalo, y en consecuencia revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ponteareas, recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 620/2020 , y en su lugar condenamos a la ASOCIACIÓN ARTÍSTICA Y CULTURAL DE GULANS a abonar al demandante la suma de ciento setenta mil cuatrocientos cincuenta euros, con diecisiete céntimos, 170.450,17 euros), que devengarán el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias. Ordenamos la restitución del depósito.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.