Sentencia Civil Nº 568/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 637/2003 de 11 de Mayo de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 5 6 8.

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 637/2003

JUICIO Nº 378/1999

En la Ciudad de Málaga a once de mayo de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso LUGOMOR S. A. que en la instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

Primero: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3 de Febrero de 2.003, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda promovida por el actor, Lugomor S.A., por entender que en estos autos concurre la excepción de cosa juzgada, absolviendo a la parte demandada, Banco Español de Crédito S.A., de cuantas pretensiones se formularon contra ella. Se hace expresa imposición de costas a la parte actora".

Segundo: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día VEINTIOCHO DE ABRIL DE 2.004 quedando visto para sentencia.

Tercero: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Primero: Por el procurador de los tribunales Sr. Díaz Ballesta, en la representación que ostenta de la entidad mercantil Lugomor S.L. se formula recurso de apelación contra la sentencia de 3 de febrero de 2.003 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Marbella por la que admitiendo la excepción de cosa juzgada formulada de contrario, absuelve en la instancia al Banco Español de Crédito S.A. de la demanda que en reclamación de 33.871.851 ptas. por daños y perjuicios había interpuesto contra ésta entidad financiera; argumenta la sentencia de instancia que en el presente procedimiento la entidad demandante ejercita las acciones previstas en los arts. 1.170-2 y en el art. 1.902, ambos del Cº.c. debido a que las 13 cambiales que se mencionan quedaron perjudicadas como consecuencia de la actuación poco diligente de la entidad crediticia demandada, falta de diligencia que se concreta al no devolver las referidas letras de cambio a lugomor S.A. y que tampoco pretendió cobrar de la entidad Estructuras Reina Isabel S.A.L. el crédito que se le cedió mediante escritura pública de 28 de enero de 1.993; puesto que habiéndose seguido procedimiento ejecutivo 376/95 ante el juzgado nº 6 de Marbella, en el que recayó sentenica definitiva de la sección Quinta de la Audiencia Provincial, ésta vino a reconocer que el banco no tenía obligación de devolver las cambiales y que la cesión del crédito fue "pro solvendo", sin que se apreciara que perdió tal carácter para pasar a ser "pro soluto", y por ello es por lo que procede acoger la referida excepción.

Argumenta su recurso la entidad recurrente manifestando en primer lugar que el art. 1.479 de la L.E.C. de 1.881 expresamente reconocía que las sentencias dictadas en los procedimientos ejecutivos no producirán el efecto de cosa juzgada, así mismo, entiende que tampoco puede apreciarse la referida excepción en éste segundo procedimiento por cuanto que no hay identidad de aciones ya que en aquél se ejercitaba la acción ejecutiva en base a un saldo deudor en una cuenta corriente intervenida por corredor de comercio y unas pólizas de afianzamiento que garantizaban la deuda que mantuviese Lugomor con Banesto; mientras que en el presente procedimiento, lo que se reclama es una indemnización de daños y perjuicios por un actuar negligente de Banesto, quien dejó perjudicar las letras frente a los demás obligados cambiarios, assí como el crédito cedido. Argumenta además que la negligencia de Banesto proviene de que aunque hubiese devuelto las letras las mismas ya estaban perjudicadas y de otro en que debido a su pasividad devino incobrable también el crédito que frente a Estructuras Reina Isabel S.A.L. había adquirido de Aldea Beach S.A. y Lugomor S.A., y ello al no haberlas presentado a ejecución judicial dentro del plazo conferido por la L.C.Ch. o interrumpiendo la prescripción mediante una simple reclamación extrajudicial, y ello pese a los requerimientos de los que fue objeto por la ahora recurrente; frente a tal aptitud, mantiene que le ampara el art. 1.902 del Cº.c. en relación con el referido art. 1.170-2 del referido cuerpo legal.

Dicho recurso es impugnado por el Banco Español de Crédito solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos e insistiendo en que debe de apreciarse la excepción de cosa juzgada respecto del juicio ejecutivo resuelto por sentencia definitiva de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial. Insiste, así mismo en que concurre una absoluta falta de legitimación para reclamar, ya que las referidas cambiales tan sólo debían devolverse a la entidad Aldea Beach S.A., según la escritura de cesión de crédito que se aporta por la actora como documento nº 16 de la demanda. Entiende así mismo, que en aquélla sentencia de juicio ejecutivo se resolvió sobre la no necesidad de devolver las letras de cambio a la hoy actora y que, en consecuencia, no puede en éste procedimiento desconocerse aquél pronunciamiento.

Segundo: La primera cuestión que debe de resolverse es la relativa a si la sentencia dictada por ésta misma Sección Quinta de ésta Audiencia, en el procedimiento ejecutivo 376/95 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Seis de Marbella puede producir el efecto de cosa juzgada que se apreció en la instancia del presente procedimiento. Para el examen de esta cuestión es preciso recordar que el llamado juicio ejecutivo, que regulaba la anterior LEC, se configuraba como un procedimiento sumario de ejecución, tanto por las limitaciones impuestas a su objeto y, señaladamente, a los medios de defensa de que podía valerse el ejecutado, cuanto por ofrecer un estricto cauce de discusión (SSTS 26-5-1988, 16-9-1988, 30-4-1991, 26-3-1993, entre otras) a las cuestiones que podían controvertirse en su seno, limitadas al derecho del actor al despacho de la ejecución, con base en un título formalmente regular, y en que se hiciera efectivo en el patrimonio del deudor la responsabilidad contenida o configurada en aquél, quedando al margen de su objeto problemas de cierto alcance y complejidad, como la existencia o subsistencia del derecho material que en el título aparece documentado, esto es, la certeza del crédito o la exigibilidad de la deuda (SSTS 23-3-1990, 5-4-1991 y 23-2-1996); precisamente por ello se preveía la posibilidad de que tras la sustanciación de dicho procedimiento pudiera el ejecutado promover juicio declarativo sobre la misma cuestión, conforme así lo establecía el artículo 1479 de la anterior LEC, al disponer que "las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión". No obstante, la literalidad de dicho precepto, fue objeto de una interpretación correctora por parte de la doctrina jurisprudencial, la cual aparece sintetizada en la STS 26-11-2001, que la resume en los siguientes términos: 1°) La cuestión se resolverá en cada caso, según las posibilidades de defensa concedidas en el juicio ejecutivo (STS 26-5-1988); 2°) No cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el juicio ejecutivo (aparte de otras, sentencias de 26-10-1953, 2-5-1955, 5-6-1956, 17-11-1960, 20-2-1976, 6-10-1977, 1-7-1988 a "sensu contrario", 17-3-1989, 24-11-1993 y 15-7-1995); 3°) No se produce cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no pudieron ser correcta y profundamente debatidas (entre otras, sentencias de 9-4-1985, 16-9-1988, 30-4-1991 y 26-3-1993), o que no pudieron ser abordadas en toda su amplitud o extensión (sentencias de 8-6-1968, 20-2-1976, 9-2-1977 y 15-10-1991); 4°) Están excluidos de la cosa juzgada los hechos acaecidos con posterioridad al juicio ejecutivo y no contemplados en el mismo (sentencia de 26 de mayo y 16 de septiembre de 1988); 5°) Por regla general la cosa juzgada no abarca la existencia, certeza y legitimidad del derecho reclamado (así las sentencias de 23-12-1988, 17-11-1960, 8-10-1983 y 29-5-1984).

Por último, la S. del T.S. de 28-II-2.001 declara que "En esta misma línea argumental y desde la propia censura casacional que el recurso extraordinario comporta, esta Sala tiene repetido que si bien no cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el ejecutivo, no es menos cierto que según la doctrina de la misma Sala no se produce la cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no han podido ser correcta y profundamente debatidas. Si de esta Sala pasamos al principal intérprete de nuestro Texto fundamental, el Tribunal Constitucional -sentencias 173/1988, 242/1991, 14/1992 y 26/1992- ha puesto de relieve que, pese a que la jurisprudencia ha restringido consideradamente las posibilidades del posterior juicio declarativo, nunca ha impedido que quien sin incurrir en negligencia no gozó de una oportunidad razonable para defender sus legítimos intereses en el juicio ejecutivo, pueda realizar dicha defensa en un posterior declarativo ordinario, según permite el art. 1479 de la LEC. y esta posibilidad legal se ve hoy solamente respaldada por el art. 24 de la Constitución.

Así pues, es posible que cuando en el juicio ejecutivo se ha discutido una cuestión, la misma produzca en el posterior declarativo la excepción de cosa juzgada, de tal forma que se impida volver a examinar otra vez una cuestión que fue resuelta de forma definitiva en el procedimiento ejecutivo anterior.

Tercero: Reconocida ésta posibilidad, lo que procede resolver a continuación es si en el presente supuesto concurre la cosa juzgada respecto de la pretensión principal ejercitada; es decir, si concurren las identidades especificadas en el art. 1.252 del Cº. c. que dispone que "Para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio es necesario que entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron". En parecidos términos se pronuncia el actual art. 222 de la LEC a cuyo tenor "1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley".

En la interpretación de aquél precepto el T.S. ha concluído en S 20-05-1994 que "Se ha declarado por la jurisprudencia (SS 27 octubre 1944, 3 febrero 1961, 26 febrero y 18 julio 1990, 22 febrero 1992 y otras) que ..... lo resuelto en anterior juicio, mediante sentencia firme, tiene efectividad jurídica con el efecto de cosa juzgada; pues alterar posteriormente esta sentencia firme supondría violar los principios constitucionales de seguridad jurídica, cuyo origen y naturaleza es de orden público, con independencia del alcance y naturaleza de la concreta relación jurídica juzgada. El principio "non bis in idem", es decir, la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión impide volver a plantear la misma cuestión debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión, en cuanto el Tribunal posterior deberá partir necesariamente de la resolución anterior........... conforme al criterio que inspira el art. 544 LEC, permite que las partes, a lo largo del pleito pueden, siempre con el objeto de concretar y especificar los términos del debate, concretar su objeto para evitar, en casos como el debatido, resoluciones contradictorias contrarias a la mencionada seguridad jurídica y contrariando, además, el principio de que lo acordado en sentencias firmes vincula a los Tribunales, e incluso esta excepción puede apreciarse de oficio (SS 16 marzo y 27 diciembre 1993)".

Así pues procede examinar la demanda de éste procedimiento y la de aquél anterior reconocido en la sentencia de instancia como idéntico y que impediría el análisis del fondo de la pretensión, precisamente en base a la excepción perentoria de cosa juzgada. En el juicio ejecutivo nº 376/95 de Marbella 6, se ejercitaba la acción ejecutiva en base a unas pólizas de afianzamiento mercantil y en base a ellas ésta misma Sección de la Audiencia, en sentencia de 10-XI-1.998, admitiendo el recurso de Apelación formulado por el Banco Español de Crédito, revocó la sentencia de instancia y condenó a Lugomor y a los avalistas de la misma a abonarle a la entidad crediticia la suma de 48.855.653 ptas. en base a las referidas pólizas que afianzaban la cuenta corriente que tenía abierta la referida sociedad en la entidad recurrente, y que la acción ejecutiva no era cambiaria, sino la que nacía de la referida cuenta corriente por el descuento bancario y de las pólizas de afianzamiento, y precisamente por ello no podía invocarse en ese juicio ejecutivo la prescripción de las acciones cambiarias, porque el título no eran las letras descontadas, sino "la deuda del contrato mercantil que con sus requisitos formales es título bastante para el despacho de la ejecución". Así mismo, la referida sentencia declaraba que la deuda queda subsistente y devenga a favor del actor los respectivos intereses hasta que cobrado el crédito cedido (el reflejado en la escritura de 28 de enero de 1.993), se produzca la imputación de pagos a que se refiere la escritura y ello porque se formaliza pro solvendo, a salvo su buen fin; en definitiva lo que se indicaba es que la deuda subiste con independencia del resultado de la gestión de cobro de las letras o de la acción que se tuviera contra Estructuras Reina Isabel.

En éste procedimiento, sin embargo, lo que se pretende es una indemnización de daños y perjuicios, precisamente, por no haberse ejercitado las acciones ejecutivas a que daban lugar las letras que se cedían ni haberse ejercitado acción alguna para el cobro del crédito que se le había cedido por la actora y Aldea Beach en la escritura de cesión de crédito de 28 de enero de 1.993, lo que ha provocado que los créditos representados por aquéllas letras y por éste crédito se hayan perjudicado y el acreedor, la hoy actora, no tenga ya acción alguna para su cobro; evidentemente, no concurre la cosa juzgada entre éste procedimiento y el ejecutivo anterior, porque la acción ejercitada es distinta, y la calidad en que lo fueron las partes tampoco coincide; luego evidentemente, el recurso debe de ser admitido y la sentencia de instancia revocada, debiendo, por lo tanto, analizarse el fondo de la pretensión ejercitada.

Cuarto: Rechazadas las excepciones de cosa juzgada y falta de legitimación activa, la Sala ha de analizar el fondo de la pretensión y consiguientemente si en el caso de autos la entidad crediticia demandada actuó o no con negligencia en el cobro de los efectos cambiarios y en el crédito reconocido en escritura pública de los que resultaba acreedor la entidad mercantil demandante. Para dicho análisis hay que tener en cuenta que la relación jurídica entre actor y demandado surge como consecuencia de un contrato de descuento suscrito entre ambos, y en dicho sentido es conveniente recordar que el T. S. en S de 10-III-2.000 mantiene que "Por el contrato llamado de descuento el poseedor de un título valor no vencido (o de un crédito ordinario) lo transfiere a una persona natural o jurídica, generalmente un Banco, para que le anticipe su importe con ciertas deducciones o descuento, de donde toma su nombre, con independencia del contrato subyacente del que surgieron los efectos descontados. Una de las características del referido contrato de descuento es la de ser un contrato autónomo, en el que solamente son partes contratantes el cedente de los títulos (descontatario) y el Banco descontante, sin que de dicho contrato, en sí mismo considerado, se desprenda obligación alguna para el deudor de los títulos cedidos y descontados.... D. Santiago en nombre propio, era el único obligado a virtud de los mismos (artículo 246 del Código de Comercio), cuyas dos obligaciones fundamentales eran, una, la de ceder al Banco descontante los efectos descontados (cuya cesión, efectivamente, hizo) y otra .... es la de que la cesión al Banco descontante de los títulos descontados es una cesión "pro solvendo" (no "pro soluto") y condicionada, por tanto, al buen fin de los expresados títulos (que este es el sentido de la expresión "salvo buen fin", que es esencial en toda operación de descuento), de tal modo que, si llegado el vencimiento de los títulos descontados, éstos no son hechos efectivos por el obligado al pago de los mismos, es evidente el derecho del Banco descontante a que quien obtuvo el descuento (descontatario) le reintegre el importe de los expresados títulos, cuya obligación de reintegro incumbe exclusivamente, en el presente supuesto litigioso, al demandado D. Santiago , por haber sido (decimos por tercera vez) quien, en calidad de descontatario, celebró en su propio y exclusivo nombre los contratos de descuento litigiosos".

Así las cosas es preciso tener en cuenta que el actor basa su pretensión en la escritura de cesión de crédito de 28 de enero de 1.993; sin embargo dicha cesión de crédito se produjo porque, como se reconoce en la escritura, en ese momento Lugomor era deudor del banco demandado en la suma de 33.855.653 ptas. de principal, ya que todas las letras que se mencionan en el antecedente I de la referida escritura, y que son aportadas por el banco demandado como documentos nº 2 a 14 de su escrito de contestación a la demanda, por ese importe total que la demandante había descontado, habían sido impagadas a su vencimiento y aunque se encontraban debidamente protestadas, no habían sido abonadas por sus aceptantes; por lo que evidentemente, Lugomor estaba obligada frente al banco por ese importe, y de ahí que para el pago de la deuda generada por el impago de las mencionadas letras de cambio se acordara en la escritura de 28-I-1.993 la cesión al banco de los importes generados por la escritura de transmisión onerosa de 21 de diciembre de 1.992; y que precisamente la cesión se hace para pago de las deudas que dimanen de la operación de préstamo instrumentada en la referida escritura, estableciéndose a renglón seguido el orden de prelación de las cantidades en el supuesto de que supuestamente se cobren; aclarándose más adelante que la cesión se hace "pro solvendo"...; y mientras tanto la deuda quedará subsistente... y que con independencia de los derechos y acciones que le asistan al banco para el cobro de los efectos impagados articulados en la presente escritura, ... quedan subsistentes cualesquiera otras garantías... por lo que el Banco podrá reclamar cualesquiera efectos impagados que se encuentren vencidos y sean exigibles. Así mismo está acreditado que pese a que el banco era tenedor de las referidas letras, y por lo tanto estaba facultado para ejercitar las acciones cambiarias reconocidas en la ley, sin embargo respecto de las mismas Banesto no efectuó ninguna gestión de cobro de ninguna de las letras de cambio que se reflejaban en aquélla escritura de cesión de crédito; evidentemente, respecto de éstas letras, el banco tenía facultades para ejercitar la acción cambiaria frente a los obligados cambiarios, o como reconoce la sentencia a la que se hace mención más arriba y de hecho ocurrió, reclamar el saldo negativo de la cuenta corriente en la que se habían descontado las letras, ya que la misma estaba garantizada de tal forma que se podía entablar el juicio ejecutivo, por lo que ejercitó ésta última acción, acción que por cierto también pudo haber ejercitado la propia entidad demandante, previo pago de la deuda que mantenía con la entidad crediticia para el cobro de las letras, pues lo que no puede pretender la misma es que se le entreguen los títulos sin el pago de la deuda (pues como más abajo veremos la deuda no se había pagado con la escritura de cesión de crédito de 28-I-1.993); y evidentemente, una vez pagada la deuda y devueltas las letras pudo haber ejercitado la acción cambiaria de regreso; sin embargo, en el presente caso cuando se pagó el importe representado por las letras, lo que no ocurrió hasta el 16-I-1.999, la acción ya estaba prescrita, como reconoce la demandante. La sociedad actora tenía perfecto conocimiento de que no podía pretender la devolución de las letras en el momento de la suscripción de la escritura de 28-I-1.993, ni incluso posteriormente hasta que no quedara saldada la deuda, pues así se especificaba, a sensu contrario, en la cláusula sexta en donde se indica que "El Banco... se compromete a devolver los efectos una vez cobrados con el detalle de los intereses de demora que hayan sido percibidos a Aldea Beach, para sus efectos oportunos".

Por lo tanto no puede achacarse a la demandada ninguna actuación negligente por el no ejercicio de la acción cambiaria en defensa de los créditos representados por las letras de cambio, pues seguramente cualquier acción que se entablara para su cobro sería de dudoso resultado, de ahí que precisamente la demandante no hubiera hecho frente a las mismas y entablara ella misma la acción de regreso cambiario, sino que lo que obtuvo fue un aplazamiento de su debito al banco; por lo tanto, respecto de éstos créditos no puede considerarse que haya habido un actuar negligente del banco demandado, ya que cuando se efectuó el pago del importe del préstamo conferido en el descuento de las letras, éstas ya estaban perjudicadas, según se deduce de la fecha del pago que contiene el documento aportado por la actora como nº 24 de la demanda, pero lo estaban porque la demandante no pagó antes.

Quinto: Queda por determinar la posición que adoptó Banesto frente a Estructuras Reina Isabel S.A.L.; la referida entidad, según escritura pública, que se aporta como documento nº 15 de la demanda, suscrita en Granada el 21 de diciembre de 1.992, había realizado una operación de compra de las 29 viviendas en construcción que se mencionan en la escritura situadas en Manilva y de las que era titular la entidad Aldea Beach S.A.; en cuanto a la forma de pago del importe de la operación: 220.470.611 ptas., a efectos fiscales, Estructuras Reina Isabel S.A.L., debería de abonar 48.000.000 ptas. mediante la aceptación de 10 letras de cambio que se entregaban a Aldea Beach S.A., así como a satisfacer 76.000.000 ptas. a los acreedores de la misma por las deudas dimanantes de la obra, liberando a Alda Beach de éstas deudas, subrogándose en las mismas y abonando una serie de honorarios y gastos; no se entregaba cantidad de dinero en efectivo, y el crédito que se reconocía era el representado por a la referida suma de 48.000.000 ptas. que consistía en la aceptación de las 10 letras de cambio que se especifican en la misma escritura. También se indicaba que cuando terminaran las obras se liquidaría el montante final, en el que evidentemente cualquiera de las suscribientes podía resultar la deudora; sin embargo, dichas letras no se incluían en la posterior escritura de cesión del crédito, sino que lo que realmente se cedía era el crédito resultante de la liquidación a efectuar una vez concluyeran las obras de construcción de las 29 viviendas. Respecto de ésta cesión de crédito, que hay que recordar, que se produce como indica la cláusula segunda de la escrita para pago o parte del pago de las obligaciones que dimana de la operación de préstamo instrumentada en la misma; no obstante, procede recordar que en la cláusula tercera de la escritura de 28 de enero de 1.993 se pacta que la "La cesión que se formaliza en ésta escritura se pacta pro solvendo o salvo buen fin"... por lo que (la deuda) no quedará reducida ni extinguida hasta que se cobre el crédito.

Así mismo queda acreditado que la demandante requirió al banco para que le informara de las acciones que había entablado para cobrar las letras descontadas y frente a Estructuras Reina Isabel S.A.L., requerimientos efectuados el 25-VI-1.993, 23-II y 3-VI-1.994, según se deduce de los documentos nº 18 a 20 de las actuaciones; sin embargo, no es cierto que el banco permaneciera totalmente inactivo, respecto de éste último crédito, ya que Banesto aporta, como documento nº 15 de la contestación a la demanda, un requerimiento de pago a Estructuras Reina Isabel S.A.L. de fecha 13-II-1.995 y en la contestación dada por la misma se indica de forma expresa (recordemos que lo que se cedía era el crédito que resultara de la liquidación a realizar al finalizar las obras de construcción de las 29 viviendas de Manilva) que "No existe ningún crédito pendiente con Aldea Beach S.A. ni Lugomor S.A.. Al contrario, en la liquidación a practicar resulta un saldo a favor de Estructuras Reina Isabel S.A.L."; y dicha circunstancia era conocida de Lugomor S.A., según se acredita por Banesto a través del propio requerimiento y del documento nº 16 presentado con la contestación a la demanda; luego si el banco permaneció inactivo con la cesión de crédito contenida en la referida escritura era porque en definitiva pocas expectativas de cobro tenía, y lo que no puede pretender la entidad demandante es que el banco ejercite unas acciones con poca probabilidad de éxito, cuando el verdadero deudor de él es Lugomor, sin que a su vez pueda ésta pretender que se le devuelvan unos títulos que representan unos créditos sin que previamente abone al banco el importe de los mismos y de los gastos generados como consecuencia de los intereses devengados, ni puede pretender tampoco que teniendo unos procedimientos ejecutivos para cobrar de Lugomor de forma más o menos segura, se embarque en unos procedimientos de dudoso resultado frente a la entidad Estructuras Reina Isabel S.A.L. o las aceptantes de las letras, dado que aquella incluso se consideraba, según manifestaba en la contestación al referido requerimiento, acreedora de la operación de venta de las 29 viviendas; por lo que evidente como la cesión de dicho crédito (que al final no lo era) era pro solvendo, y no liberaba de la deuda mantenida anteriormente por Lugomor hasta que no se hiciera efectivo el crédito representado por la escritura de cesión, es por lo que no existía obligación de devolver las letras, máxime ante la aseveración tan tajante por parte de aquélla en la contestación al requerimiento del que fue objeto; lo cual condujo, sin duda, al banco a defender sus intereses mediante el ejercicio del juicio ejecutivo seguido ante el juzgado nº 1 de Marbella, puesto que el deudor para extinguir una deuda le había cedido en la escritura pública de 28-I-93 unos créditos que al parecer no existían.

En consecuencia, tampoco por la no actuación de éste crédito el banco ha actuado negligentemente, y en consecuencia la demanda debe de ser desestimada, absolviendo al banco demandado de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Sexto: Respecto de las costas procesales de ésta alzada no procede efectuar declaración alguna al haberse admitido en parte el recurso, a tenor de lo dispuesto en el art. 398-2º en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

Respecto de las costas procesales de la instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a tenor del art. 394-2, pues aun cuando se ha desestimado la demanda, también se han desestimado las excepciones de cosa juzgada y de falta de legitimación activa.

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos en parte el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales Sr. Díaz Ballesta, en la representación que ostenta de la entidad mercantil Lugomor S.L. contra la sentencia de 3 de febrero de 2.003 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Marbella por la que admitiendo la excepción de cosa juzgada formulada de contrario, absuelve en la instancia al Banco Español de Crédito S.A. de la demanda que en reclamación de 33.871.851 ptas. por daños y perjuicios había interpuesto contra ésta entidad financiera; y con revocación de la misma debemos declarar y declaramos que no concurren ni la referida excepción de cosa juzgada, ni de falta de legitimación activa, alegadas de contrario; y resolviendo sobre el fondo debemos desestimar y desestimamos la referida demanda de reclamación de daños y perjuicios, absolviendo de las pretensiones contenidas en la misma al Banco Español de Crédito S.A.

Respecto de las costas procesales de la instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y respecto de las costas procesales de ésta alzada no procede efectuar declaración alguna.

Notifíquese la resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.