Sentencia Civil Nº 568/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 218/2005 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 568

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Iltmo. Sres:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª. MARÍA FE ORTEGA MIFSUD

Dª.CARMEN BRINES TARRASÓ

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En VALENCIA, a diecisiete de octubre de dos mil siete

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ , los autos de juicio de Ordinario promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia de Lliria nº3 con el número de autos 218/05 por Protección e impermeabilización técnica Hormigón S.L. contra Club Social y Deportivo Urb. Residencial Reva; sobre Reclamación de cantidad, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Protección e impermeabilización técnica Hormigón S.L.

Antecedentes

Primero.- La Sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia de Lliria nº3, en fecha 24 de enero 2007 contiene el siguiente "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Moya Valdemoro, en nombre y representación de Protección e Impermeabilización Técnica del Hormigón, debo absolver y absuelvo a la demandada Club Social y Deportivo, Urbanización Reva, de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora."

Segundo.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Protección e impermeabilización técnica Hormigón S.L., admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada, señalando el día 8 de octubre del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Tercero..- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Protección e Impermeabilización Técnica del Hormigón S.L. ( en adelante Proimtec) formuló, con fundamento esencial en el artículo 1.091 del Código Civil , demanda de juicio ordinario contra el Club Social y Deportivo, Urbanización Residencial Reva, en reclamación de la cantidad de 11.000 euros, suma pendiente de abono por los trabajos de impermeabilización de la piscina comunitaria sita en las instalaciones deportivas de la demandada y ello en virtud del contrato de ejecución de obra suscrito entre partes el 5 de Marzo de 2.004, ascendiendo su importe total a 21.717'45 euros, de los que el 17 de Marzo se pagaron 10.717'45 euros, quedando pendiente el resto que ahora se reclama. La demandada Club Social y Deportivo, Urbanización Residencial Reva, no sólo se opuso a la demanda al amparo de la excepción " non adimpleti contractus", sino que además formuló reconvención en exigencia de abono de la cantidad de 11.263'91 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de la demandante. Esta cifra resultaba de la adición de las siguientes tres partidas: 1º) 9.163'45 euros correspondiente a la factura de pintura emitida por Estraxcolor S.L. 2º) 360'46 euros por los trabajos de limpieza de los desagües obstruídos efectuados por la entidad Net S.A. y 3º) 1.740 euros facturados por la mercantil Up-Down S.L. por las pruebas de estanqueidad y los trabajos consistentes en el cierre y sellado de huecos de impulsión y retorno y localización de fugas. La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda y estimó en parte la reconvención condenando a la demandante al pago de la cantidad de 2.100' 46 euros, comprensiva de las segunda y tercera partidas exigidas y esta resolución ha sido recurrida en apelación por Proimtec e impugnada por la demandada-reconviniente Club Social y Deportivo, Urbanización Residencial Reva.

SEGUNDO.- El recurso de apelación planteado por Proimtec se contrae a impugnar la apreciación de que por su parte se ejecutó incorrectamente la prestación de hacer asumida, incumpliendo así el contrato, lo que ha comportado la desestimación de la demanda, así como las cantidades puestas a su cargo por el acogimiento parcial de la reconvención. Las partes hoy liigantes suscribieron el 5 de Marzo de 2.004 un contrato de ejecución de obra en cuya manifestación segunda se reseñaba que "La Sociedad Civil Particular Club Social y Deportivo Residencial Reva ha decidido aceptar la oferta de Proimtec para los trabajos relativos a impermeabilización de la piscina correspondientes al desarrollo de la memoria y proyecto de ejecución elaborado por la Arquitecto Superior, Doña Margarita y que ambas partes declaran conocer". En la claúsula segunda se indicaba que el precio pactado para la ejecución de estos trabajos venía detallado para cada concepto en el desarrollo del presupuesto aceptado y en la tercera se convino que aquéllos se iniciarían el 15 de Marzo de 2.004 y concluirían el 27 de Marzo de 2.004, recogiéndose en la estipulación séptima que el presupuesto elaborado por Proimtec formaba parte integrante, como anejo, del presente contrato ( documento número uno de la demanda a los f. 5 al 7). En dicho presupuesto se detallaban los conceptos y fases integrantes de la obra " impermeabilización de piscina" y que consistían en: A) Limpieza de paramentos : Saneo de la superficie mediante el repicado con máquinas eléctricas picadoras de partes sueltas o mal adheridas y reposición de las mismas con mortero impermeable y de reparación de tipo VANDEX UNIMORTAR 1, chorreo de paramentos con máquina de alta presión 250/300 bares, para eliminar pinturas, grasas, etc. B) Reparación de fisuras o juntas: Repicado de la junta / fisura con martillo eléctrico picador, creando un cajeo de aprox. 30x30 mm y posterior relleno con mortero impermeable y de reparación de tipo VANDEX UNIMORTAR 1, terminación con varias capas de mortero elástico de tipo VANDEX BB 75/ELASTICO. C) Impermeabilización rígida de paramentos: Con la superficie reparada y limpia, aplicaremos en varias capas, ayudados por compresores de aire, mortero impermeable de tipo VANDEX BB 75, creando una capa de entre 3 y 5 mm, además de espolvorear arena de cuarzo en toda la superficie antes del fraguado total del producto, así mejoraremos la adherencia de cualquier terminación posterior y D) Impermeabilización de canaletas : Forrado interior de canaleta con lámina continua de PVC, solapada térmicamente y anclada a los paramentos con perfiles colaminados, además de sellado con masillas de tipo sikaflex 11 fc. (f. 44 al 48). Hecha esta precisión acerca del ámbito de la prestación a la que se obligó Proimtec se ha de señalar que la sentencia del T.S. de 20-11-01 , siguiendo la doctrina sentada en la anterior de 14-7-80, declara que el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la del cobro del precio a cambio de su entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. Una vez efectuada esta puntualización, el paso siguiente consiste en precisar el ámbito de la " exceptio non adimpleti contractus", en la relación jurídica que nos ocupa, debiendo resaltar que como efecto de toda relación recíproca, dicha excepción aunque no está expresamente regulada en el Código Civil, deriva de los artículos 1.100 y 1.124 de dicho Cuerpo legal. La misma ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 10-1-91, 9-7-91, 3-12-92, 15-11-93, 21-3-94, 8-6-96, 29-10-96, 22-10-97 ), declarando que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente, está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, de modo que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente y es claro que no podrá ser invocada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado, en cuyo caso se habrá de acudir a la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (SS. del T.S. de 21-11-71, 17-1-75, 17-4-76, 15-3-79, 3-10-79 y 8-6-96 , entre otras). Por lo que procederá seguidamente poner en relación esa doctrina jurisprudencial con el resultado que ofrece la prueba pericial practicada, dado que los contornos técnicos de la controversia suscitada, la convierten en la idónea para dar respuesta a la interrogante planteada, que no es otra que determinar si por parte de Proimtec se dió cumplimiento o no a la prestación de resultado que constituyó el objeto del contrato y que además ha servido de apoyo a la juzgadora de instancia para desestimar la demanda.

TERCERO.- En las actuaciones únicamente figura la pericia llevada a cabo por Doña Margarita , autora del Proyecto de Ejecución y Directora de las obras de referencia ( documento número dos de la contestación a los f. 132 al 150), en donde se indica que tanto en la piscina como en la canaleta perimetral existía una pérdida de agua en torno a los 4.142 litros por día, que transcurridos 49 días desde su inicio, la empresa Proimtec concluye sus trabajos de impermeabilización y que realizadas las mediciones, todavía subsisten pérdidas de 2.700 litros por día, entendiendo que únicamente son atribuíbles a defectos de impermeabilización. En el desarrollo de la obra que se inició el 17 de Marzo, se reseña el 23 que parte de lo hecho era incorrecto; el 2 de Abril que pasados siete días desde la anterior orden instando la subsanación, los trabajos no están concluídos; el 15 de Abril que pasados tres días aún no han sido ultimadas las reparaciones ordenadas y el 23 de Abril que aún se detectan zonas inaceptables que se comprometen a reparar. Estableciendo en sus conclusiones que ha existido una deficiente impermeabilización debida, no a una inadecuación del material empleado por Proimtec, sino a la mala aplicación del mismo por dicha empresa derivada de una deficiente cualificación de los operarios y un insuficiente control y supervisión por parte de su empresa sobre los trabajos que iban realizando y que esa deficiente ejecución derivó en un retraso en su ejecución de 44 días, a los que se le sumarían los 13 de reparación de coqueras, todo ello frente a los 7 días que se comprometían en su presupuesto y contrato ( f. 150). En el acto del juicio, tras ratificar dicho informe ( 41' 44''), manifestó que con anterioridad a contactar con Proimtec había efectuado un estudio de las características constructivas de la piscina, haciéndose una serie de pruebas con el vaso lleno para constatar que perdía agua ( 42' 22''), concluyendo en la existencia de una serie de deficiencias ( 42' 58'') y estimándose que una de ellas podía ser la pérdida del agua por succión del hormigón por capilaridad ( 43' 25''), esto es, que la calidad del hormigón y del gutinado podía producir esa falta de adherencia ( 44' 00''). Que cuando el 5 de Mayo se llenó la piscina, en principio sí que se habían cumplido sus directrices, pero que había costado mucho tiempo, porque en reiteradas ocasiones a Proimtec se llamó la atención por la mala ejecución de los trabajos que estaba realizando, pero cuando finalmente se llenó era porque se consideraba que la apariencia visual era correcta ( 45' 47''). Preguntada sobre lo que Proimtec hizo mal, concretó que inicialmente se comprometieron a realizar un saneado de la superficie tanto de las partes sueltas, como de las adheridas ( 52' 32'') y que ese repicado no se hizo extensivo ( 52' 47''), que en segundo lugar notó una carencia a nivel de control de los operarios que estaban trabajando y una falta de cualificación por su parte ( 53' 18''), que en la primera capa de impermeabilización de las paredes se notó una falta de regularidad ( 53' 32''), que en el proyecto se preveían tres fases, repicado, saneado de fisuras e impermeabilización e hicieron esto último cuando ya habían desaparecido las marcas que ella había hecho con un spray ( 54' 30''). Reiteró que la finalidad perseguida era erradicar las filtraciones de 4.100 litros por día que tenía ( 55' 46''), que en la primera fase de limpieza de paramentos, no sólo había que quitar la pintura sino también dejarla en condiciones óptimas para la aplicación posterior ( 56' 35''), que en ella estaba incluída la reparación de coqueras en la gunita ( 57' 00'') y que todos los trabajos previos a la impermeabilización tenían que ser hechos por Proimtec ( 59' 40''), tanto si aparecían coqueras como si no ( 54' 20''), explicando que esos problemas de compactación y de la gunita fueron conocidos con anterioridad y deliberados con Proimtec ( 1: 01' 11''), pensando que por parte de ellos hubo un error de cálculo ya que habían 171 coqueras y no pensó que pudiese haber tantas ( 1: 02' 44''). La demandante no cuestiona en su escrito inicial la existencia de deficiencias, pero aduce que no se le dió la oportunidad de subsanarlas en cuanto que dos días después de notificarsele los problemas detectados, esto es, el 14 de Julio, ya estaba otra empresa ( Multiservicios), realizando los trabajos. Esa apreciación no puede aceptarse por cuanto, como dijo la Sra. Margarita , cuando dió a Proimtec la orden de reparación, el Sr. Ildefonso le respondió que prefería no realizarla ( 1: 03' 27''), de ahí que ante la premura de plazos se propusiese a Multiservicios ( 1: 03' 44''), explicando que el tiempo estimado para los trabajos era de diez días y que cuando Proimtec los abandonó llevaban cuarenta y cinco o cincuenta días ( 1: 05' 50''), siendo esa dilatación debida a la mala ejecución de los trabajos que realizaron ( 0' 15''), pues sólo había dos operarios y nadie los controlaba ( 0' 34''), diciéndole el día 15 que abandonaban las obras ( 1' 56''), que ante esta situación, ella llamó Sr. Ildefonso para que las terminara y que le dijo que el tema estaba en manos de sus abogados y que no podía decirle más ( 3' 23''), sin que desde el 14 al 20 estuviese nadie trabajando ( 3' 40''). Además no se ha de olvidar que ese pretendido ofrecimiento por parte de Proimtec fue con clara modificación de los términos del contrato en cuanto a las condiciones de pago al exigir un 50% del resto del precio pendiente con carácter inmediato y el otro 50% una vez finalizados los trabajos ( documento número cinco de la demanda al f. 14), cuando lo convenido había sido que la totalidad de ese 50% se abonase a la finalización, a tenor de la claúsula quinta del contrato (f. 10 ). La conclusión que se extrae de dicha probanza forzosamente ha de ser coincidente con la que recoge la sentencia apelada en orden a la procedencia de la " exceptio non adimpleti contractus". Esta evidencia probatoria pretende desvirtuarla la demandante a través de una argumentación que agota su eficacia en el plano meramente alegatorio, esto es, se ha limitado a manifestar su disconformidad con las opiniones del perito, pero sin respaldar esa crítica con otro elemento que no sea su propio desacuerdo, o por decirlo más claramente, no ha aportado a las actuaciones informe pericial alguno que contradiga o refute el de la Sra. Margarita . Consecuentemente, siendo la suya la única pericia practicada en el juicio, y siendo el tema controvertido de unos perfiles eminentemente técnicos, habrá que estar a sus conclusiones, al no apreciar que esa valoración conduzca a una situación absurda, ilógica o contradictoria. Asimismo combate la demandante la estimación parcial de la reconvención en cuanto que le condena al pago de 2.100'46 euros, pronunciamiento éste que comprendía las facturas de 360'46 euros de la entidad Net S.A. por la limpieza de los desagües obstruídos ( documento cuatro d de la contestación al f. 299 vto.) y de 1.740 euros de la mercantil Up-Down S.L. por las pruebas de estanqueidad y los trabajos consistentes en el cierre y sellado de huecos de impulsión y retorno y localización de fugas ( documentos cuatro a y b de la contestación a los f. 298 y 298 vto.). En cuanto a la primera de dichas cantidades nada se dice en el apartado tercero del recurso y ello es suficiente en principio para su desestimación ante la ausencia de argumentos que contradigan la resolución apelada. En cualquier caso, la Sra. Margarita indicó que esos trabajos se realizaron ( 8' 16''), que su importe se adecuaba a los precios medios de la Comunidad Valenciana ( 8'21'') y que la única causa de esas fugas de agua fue la mala ejecución de los trabajos por parte de Proimtec ( 3' 04''). En lo que atañe a la segunda, igualmente reconoció la existencia de esos trabajos ( 7' 04''), así como la adecuación de su importe ( 7' 11''), manifestando que ese gasto no se hubiese originado de haber ejecutado correctamente Proimtec los trabajos de impermeabilización del vaso ( 10' 54''), ya que al llenar la piscina se hubiese comprobado que no perdía agua y " ya estaba" ( 11' 05''), procediendo, por todo ello, la desestimación del recurso de la entidad demandante.

CUARTO.- El Club Social y Deportivo, Urbanización Residencial Reva, impugna la sentencia en cuanto la estimación únicamente parcial de su reconvención, esto es, en cuanto rechaza la partida indemnizatoria reclamada de 9.163'45 euros correspondiente a la factura de pintura emitida por Estraxcolor S.L. ( documento catorce de la contestación y reconvención al f. 322 de las actuaciones), mas el inconveniente procesal que se advierte para su éxito es el derivado de la improcedencia de dicha impugnación y ello por las razones que a continuación se exponen. El Club Social y Deportivo, Urbanización Residencial Reva, al serle notificada la sentencia, presentó escrito de preparación del recurso (f. 451), impugnando todos sus pronunciamientos, sin embargo, emplazada por veinte días para interponerlo (f. 452 y 453), lo hizo fuera de plazo produciéndose la consecuencia prevista en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, si el apelante no presentare el escrito de interposición dentro de plazo, se declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurrida. Así lo acordó la juez " a quo", cuando en el apartado segundo del proveído dictado el 27 de Marzo de 2.007, indicó que al estar presentado fuera de plazo el escrito de interposición del recurso de apelación por parte del Club Social y Deportivo, Urbanización Residencial Reva, se declaraba desierto el mismo (f. 473), formulándose recurso de reposición contra dicha providencia (f. 478) que fue desestimado por auto de 24 de Abril ( f. 502 ). El efecto preclusivo que comportó la resolución declarando desierto el recurso, no significa otra cosa que la extinción de la posibilidad procesal de que se disponía por el transcurso del plazo establecido para hacerlo valer, lo cual quiere decir que en esta situación concreta, la oportunidad que perdió la demandada-reconviniente fue la de combatir la sentencia. Esa posibilidad no puede pretender recuperarla por la vía de la impugnación, pues ello comportaría tanto como dejar sin efecto el proveído y auto anteriores, ya que merced a ella se reiteraría y, por ende, se mantendría viva la eventualidad de que se revocase la sentencia de instancia, cuando esa expectativa le precluyó, o lo que es igual, esa consecuencia se lograría a través de un cauce que procesalmente resulta inaceptable, en cuanto que con él se rehabilitaría un facultad procesal que en su momento caducó al no presentar el escrito de interposición dentro del plazo legalmente previsto. Este criterio viene respaldado por la propia literalidad del precepto, al expresar el artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que los escritos de oposición al recurso, y en su caso, de impugnación de la sentencia, por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición. Es evidente que la locución "por quien inicialmente no hubiere recurrido" no es predicable al Club Social y Deportivo, Urbanización Residencial Reva que, como anteriormente se ha dicho, preparó recurso de apelación contra la sentencia. En consecuencia, es de aplicación la doctrina jurisprudencial reiterada que declara que los motivos legales en que puede fundarse la no admisión de un recurso, son pertinentes al resolver sobre el fondo para desestimarlo, aún cuando se hayan admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser rechazados (SS. del T.S. de 18-2-00, 27-3-00, 5-7-00, 8-11-00, 9-2-01, 6-3-01, 28-3-01, 28-5-02, 14-6-02, 25-10-02, 26-12-02, 25-2-03, 11-6-03, 22-9-03, 27-11-03, 17-3-04, 18-4-05 y 13-5-05 entre otras muchas), procediendo, por tanto, desestimar la impugnación planteada.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación tanto de la apelación como de la impugnación motiva la no imposición de costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Protección e Impermeabilización Técnica del Hormigón S.L., así como la impugnación deducida por la del Club Social y Deportivo, Urbanización Residencial Reva, ambos contra la sentencia de 24 de Enero de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Llíria , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 218/05, que se confirma íntegramente sin hacer imposición sobre las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial. Doy fe.