Sentencia Civil Nº 568/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 193/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 193/2010.-A

DIVORCIO Nº 157/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 568/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de noviembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 157/2008, seguidos por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Barcelona, a instancia de Dª. Macarena representada por la Procuradora Sra. Blancafort Camprodón y dirigida por la Letrada Sra. Sole Olivella, contra D. Plácido representado por la Procuradora Sra. Beltri Vicente y dirigido por el Letrado Sr. Quintana Sánchez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de octubre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesto por Doña Macarena contra Don Plácido acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 3º) Se atribuye a ambos cónyuges, por periodos de 1 año alternativos, el uso del inmueble que constituyó el domicilio familiar. Caa periodo comenzará el 1 de enero de cada año empezando Doña Macarena a disfrutar del uso del inmueble el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, comenzando a disfrutar Don Plácido el 1 de enero de 2011 su periodo y así suscesivamente. Dicho derecho de uso se extinguirá en el momento se proceda a la venta o adjudicación de dicho inmueble a cualquiera de los cónyuges o un tercero. Los gastos de comunidad, IBI, luz, agua, gas... y cualquier otro gasto derivado del uso del inmueble será abonado por el propietario que estén usando el mismo en el momento que se gneere dicho gasto. 4º) Cada parte deberá abonar por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava el inmueble que constituyó el domicilio familiar. Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambas partes. La demandante pretende la atribución del uso del domicilio familiar para sí de forma indefinida y el demandado, tras insistir en la necesidad de la pericial propuesta y no practicada en la instancia, pide la atribución de uso para sí hasta que se produzca la venta del domicilio y que éste se ponga en venta.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya, CCC) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- Debe reiterarse aquí la improcedencia de la práctica de la prueba pericial con la que el demandado pretendía acreditar que el domicilio familiar está adaptado a sus necesidades y que su uso le es imprescindible. Como se ha señalado en la denegación en apelación, la pericial resulta improcedente toda vez que lo que pretende acreditar con ella estaba a su disposición con una mera documentación de las modificaciones realizadas en el domicilio y un informe del profesional médico que lo trata. Como resultado de esas omisiones, no ha quedado probado que tenga especiales necesidades de vivienda y que la actual, cuya venta él mismo pretende, nada tiene de especial para sus supuestas necesidades.

Cuarto.- Ha quedado probado que la demandante, de 55 años, está en el paro con una prestación de unos 900 euros al mes y que antes realizaba tareas de camarera de habitación en un hotel, sin especial calificación profesional. El demandado percibe unos 800 euros por 14 pagas al año, por su invalidez permanente, con incapacidad absoluta, que, según consta documentalmente, le supone como única limitación dificultades de movilidad en transporte público. El domicilio familiar es de copropiedad de ambos.

Quinto.- La sentencia apelada llega a la conclusión de que ambos tienen el mismo nivel de necesidad y por ello reparte el uso de la vivienda de forma alternativa por años. Los hechos probados, sin embargo, no conducen a la Sala a esa misma conclusión para aplicar el artículo 83.2 .b) del Codi de Família (CF), pues -al margen de la no demostrada necesidad específica del demandado- partiendo de ingresos muy parecidos, hay una diferencia importante en la naturaleza de las fuentes de esos ingresos, segura e indefinida para él y temporal para ella, que no está capacitada para trabajos de mayor salario, en la eventualidad de conseguir uno. Por ello, la atribución del uso debe beneficiar a la demandante.

El límite temporal de esa atribución debe mantenerse en la materialización de la división de ese bien común, pues la atribución indefinida no tendría en cuenta la debida protección de los intereses del demandado. A tal efecto, debe señalarse que el pronunciamiento sobre la división, dejándolo a la decisión conjunta de ambos, ha de ser confirmado, ya que el demandado no ejercitó por vía reconvencional explícita, como exige el artículo 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y posibilitan los artículos 770.2ª.d) LEC y 43 CF, la acción de división de la cosa común según el artículo 552-10 CCC .

Sexto.- No procede la condena en costas por ninguna de las apelaciones. La de la demandante, por aplicación del artículo 398.2 LEC , al ser estimada en parte. La del demandado, pese a su desestimación, porque concurren las dudas de hecho, aquí resueltas, incardinables en las excepciones del artículo 394.1 LEC , al que remite el artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Macarena -parte actora- y desestimando el interpuesto por Don Plácido , contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº UNO de BARCELONA , sobre divorcio, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma, atribuimos a la demandante el uso de la vivienda familiar hasta que cese la situación de propiedad indivisa de ambos, y confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.- MYRIAM SAMBOLA CABRER.-JOAQUIN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO