Sentencia Civil Nº 568/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 837/2009 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO NUM 837/2009

JUICIO MODIFICACION MEDIDAS 411/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE SANTA COLOMA DE GRAMANET

SENTENCIA NÚM. 568/2010

Ilmos/as Sres/as.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª MARIA JOSÉ PEREZ TORMO

D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decomoctava de esta Audiencia provincial , los presentes autos del juicio de modificación de medidas núm. 411/2007 , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Coloma de Gramanet, a instancia de Celsa contra Eloy ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en la instancia contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de mayo de 2009, por el Juez del expresado Juzgado ; y habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de primera instancia número 3 de Santa Coloma de Gramanet se dictó sentencia de 8 de mayo de 2009 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: «Estimando la demanda promovida por el procurador de los tribunales Francesc Arcusa Gavalda, en representación de Celsa , contra Eloy , representado por el procurador Jaume Gassó i Espina, se acuerda la modificación de las medidas nº 3 y 4 establecidas en la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2001 acordando los siguientes efectos:

-Se priva de la patria potestad del menor Leopoldo a su padre, el demandado, Don. Eloy .

-Se suspende el régimen de visitas y comunicación del menor Leopoldo establecido a favor de su padre, el demandado, Don. Eloy .

Todo ello sin expresa declaración sobre costas, atendiendo a la naturaleza del presente procedimiento».

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado, dándose traslado a la otra parte, que se opuso en tiempo y forma legal, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Se fijó el día 28 de septiembre de 2010 para deliberación, votación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han seguido las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos en los que se basa la presente apelación se remontan a la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 20 de septiembre de 2001 del Juzgado de primera instancia número 3 de Santa Coloma de Gramanet , en la que entre otras cosas se establecía una pensión de alimentos a cargo del apelante y a favor de su hijo menor de 20.000 pesetas al mes, atribuyendo la guarda y custodia a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida, y un régimen de visitas no muy amplio. Ya aquella sentencia fue dictada en rebeldía. Alegaba la demandante que el señor Eloy no había mantenido relación con el hijo, ni le había siquiera llamado por teléfono, despreocupándose de su educación y desarrollo, además de que había incumplido las visitas. Dado que a su juicio lleva una vida desordenada, solicitaba la privación de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas. Es esto lo que de nuevo se discute en esta instancia.

SEGUNDO: El art. 136 CF , cuya interpretación restrictiva no ofrece dudas en la jurisprudencia, establece que «El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento grave o reiterado de los deberes inherentes a la misma o por sentencia dictada en causa criminal o matrimonial». No interesa el deseo de los padres o sus legítimas aspiraciones, sino la realidad de que el niño debe estar atendido. La importante STS de 24 de abril de 2000 resumía claramente la posición de nuestro sistema: «La patria potestad es en el Derecho moderno y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone elart. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996 de 15 de enero , sobre protección judicial del menor. Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses».

No deja de ser elocuente el dato de que el señor Eloy ha sido debidamente notificado (el 26 de marzo de 2008), ha tenido conocimiento de qué se le estaba reclamando y cuál es el objeto del presente procedimiento, y sin embargo no se ha puesto en contacto con su abogado ni en primera instancia ni en esta apelación, no ha comparecido a la vista, no ha mostrado el más mínimo interés por su hijo. No es que muestre pasividad, como dice el escrito de recurso, sino que ningún bien hace a su hijo mostrando una absoluta falta de afecto, con la consiguente pérdida del referente paterno por parte del menor. Eso no es ser pasivo, sino hacerle mal o, como dice la norma más arriba reproducida, incumplimiento grave o reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad: El abandono es un daño en sí mismo considerado. Cita el recurso la SAP de Barcelona de 20 de mayo de 2008 como ejemplo de que la mera pasiviad no conduce a la privación de la patria potestad, y para insistir en que no se le ha infringido un daño grave a los niños. Las situaciones no son comparables: En el litigio resuelto en 2008 el padre, al menos, compareció.

En resumen: Hay tres puntos de los que cabe colegir la corrección del relato aportado por la señora Celsa : La falta de comparecencia -que tiene anuadada una consecuencia expresa en el art. 304 LEC (se da por reconocidos los hechos que le resultan perjudiciales)-, la declaración de la testigo y el hecho de que el señor Eloy haya estado en la cárcel, circunstancia que le inevitablemente habría imposibilitado atender a su hijo. Incluso más: La -extemporánea- solicitud de establecer un periodo transitorio de visitas en un punto de encuentro no puede no ser interpretada como reconocimiento impícito de que ha incumplido y es menestar recurrir a tal adaptación mutua progresiva. No hay, en fin, dato alguno que contradiga aquella versión ni dato del que inducir con razonable certeza que el comportamiento del apelante vaya a mejorar, lo que exige desestimar el recurso.

TERCERO: En atención a los intereses en presencia y la existencia de dudas de hecho, no ha lugar a la imposición de las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Eloy contra la sentencia del Juzgado de primera instancia número 3 de Santa Coloma de Gramanet de 8 de mayo de 2009 , que en consecuencia confirmamos en su integridad, sin imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Únase testimonio de la presente resolución al rollo de su razón y notifíquese la misma a las partes.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.Doy fe.