Sentencia Civil Nº 568/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 389/2009 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00568/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO Nº: 389/2009

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 26 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 252/2007

DEMANDANTES/APELANTES/APELADOS: Dª. Tomasa Y D. Patricio

PROCURADOR: D. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO

DEMANDADA/APELANTE/APELADA: PROHONDA S. L

PROCURADORA: Dª. ISABEL TORRES COELLO

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 568

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Dª. Mª ANGELES RODRIGUEZ ALIQUE

En MADRID, a veintidós de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 252/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 389/2009, seguido entre partes, de una como demandante/apelante/apelada D. Patricio Y Dª. Tomasa representada por el Procurador D. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO, y como demandanda/apelante/apelada PROHONDA S.L representada por la Procuradora Dª. ISABEL TORRES COELLO, sobre incumplimiento contractual y reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto, en nombre y representación de Patricio y Tomasa contra PROHONDA S.L, representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª. Isabel Torres Coello, condeno a la expresada demandada a satisfacer a los actores la cantidad de 27.522,95 euros más intereses legales sin que proceda efectuar expresa condena sobre las costas procesales causadas en la presente instancia." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Patricio , Dª. Tomasa y PROHONDA S. L se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes contrarias que se opusieron respectivamente, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 15 DE SEPTIEMBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El presente litigio trae causa de la reclamación planteada por D. Patricio y Dª Tomasa , por las patologías constructivas detectadas en su vivienda, que implican un incumplimiento contractual por la promotora PROHONDA, SL, del contrato de compraventa, que concertaron. La sentencia dictada en Primera Instancia que estimó parcialmente la demanda, apreció la concurrencia del denunciado incumplimiento de sus obligaciones por la demandada como Promotora, condenándola a satisfacer a los actores la suma de 27.522,95€. Apelan ambos litigantes por diferentes motivos.

TERCERO.- La que fuera demandada PROHONDA SL, interpone recurso de apelación sosteniendo como primer motivo, la impugnación del acogimiento por el Juzgador de Instancia de las valoraciones de los defectos constructivos por el perito de la demandante, al estimarla parcial y carente de concordancia con los precios de mercado. Así se argumenta por la sentencia que los precios fijados por el perito de la actora no difieren de los fijados por el perito designado judicialmente, y porque se estiman mas proporcionados a los precios de mercado atendiendo a las referencias tomadas por el perito que las tasa. Considerando el impugnante que los precios fijados por dicho perito exceden en algunos casos en el doble de los fijados por el designado judicialmente, siendo más objetivas las de este último, que las realiza en base a su experiencia como arquitecto en activo.

Debe señalarse por la Sala que al margen de que el Juzgador de instancia es libre para escoger de entre las pruebas practicadas, aquellas que estime conducentes a la acreditación de los hechos, en los casos como el de autos, es sabido que la prueba pericial adquiere un valor relevante y aunque no existe norma legal que obligue al Juzgador a atenerse solamente a los informes emitidos por peritos sean estos de parte o nombrados judicialmente, puede acoger cualesquiera de ellos cuando estime que el mismo es más completo, razonado y pormenorizado.

Tal y como expuso la S.T.S. de 25 noviembre 2.002 "El juzgador de instancia, en su función soberana de fijar los hechos, pudo tomar en cuenta los informes técnicos aportados por las partes y la variada documentación incorporada a las actuaciones, pero en ejercicio de su facultad discrecional, en absoluto arbitraria o abusiva, optó por la pericial para formar o reforzar la propia convicción sobre la problemática de la cuestión debatida" (v. S. 23 mayo 1994 ) y añade que, el juzgador de instancia no tiene porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica, que toma en consideración para confiar plenamente en las conclusiones de un dictamen pericial emitido.

En el presente caso la Juzgadora de instancia acogió el dictamen de la pericial de la demandante, en cuanto a sus conclusiones sobre la cuantificación de las indemnizaciones, cuestión que razona específicamente cuando sostiene, refiriéndose al informe de este técnico en su fundamento Tercero, que su elección se basa en las referencias tomadas por el autor del dictamen, frente a la ausencia de dato en el informe elaborado por el perito designado judicialmente, que no aporta razón alguna que permita conocer las referencias tenidas en cuenta para su determinación.

Argumento absolutamente razonable y ponderado, siendo reiterada y constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -SS. 11 octubre y 7 noviembre 1994, o 17 mayo 1995 - en la que se proclama que la prueba pericial es una prueba no tasada, cuya valoración por parte del juzgador queda supeditada a los criterios de la sana crítica.

De tal manera que la revisión de la misma sólo se justifica cuando se aprecie que las conclusiones que de ella se extraen son contradictorias, irracionales, o vulnera los más elementales, criterios de la lógica humana, no siendo tal el caso de autos.

La razón de la selección de tal informe, no sólo estriba en la similitud de las valoraciones periciales en la mayoría de los supuestos que no en todos, sino que se atiende a las referencias tomadas por el autor del dictamen, frente a la ausencia de dato en el informe elaborado por el perito designado judicialmente, que no aporta dato alguno que permita conocer las referencias tenidas en cuenta para su determinación.

Y la Sala constata que efectivamente en el informe elaborado a instancia de D. Diego , no consta el criterio conforme al cual ha elaborado sus valoraciones de los arreglos. Mientras que el Dictamen realizado a instancia de D. Jorge , refiere que la valoración de las obras se ha realizado utilizando los precios, que figuran en la base de datos confeccionada por el Gabinete técnico del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Guadalajara en su edición del 2006, contrastándolo con los procedentes del mercado de la construcción a través de la publicación técnica CONSTRUC. Manifestando que dichas bases de datos son las más reconocidas y utilizadas en la elaboración de la mayoría de los presupuestos de obras. Sin que frente a tales bases de cálculo, sea oponible la mera experiencia del técnico designado judicialmente, pues dicha experiencia también concurre en el otro especialista, y aunque sea una circunstancia necesaria para la pericia, no es suficiente, encontrándose dotada de una mayor base de estudio y calculo el informe del perito de la actora, como sostuvo la Juzgadora de Instancia.

Criterio que se estima razonable en la fundamentación por la Juzgadora de Instancia de su preferencia y selección de tales conclusiones, siendo compartido por la Sala tal argumento que por ello conlleva la desestimación del motivo impugnatorio.

CUARTO.- Se denuncia por la representación de PROHONDA SL, error en la valoración de la prueba, respecto a que se considere como defecto de ejecución la diferencia de anchura de la rampa del garaje, que debido al vuelo de la losa de la entrada, ha quedado reducida a 2.20m. de la proyectada de 2.45m. Considerando que se trata de una consecuencia del replanteo, esto es de la ejecución y adaptación del proyecto de la vivienda a la realidad física, no haciendo inhábil la utilización de la rampa del garaje, aun cuando se tengan que tomar precauciones. Alegando el recurrente, que incluso se proyectó para paliar tal solución una entrada lateral, reconociendo que la actual configuración frontal de la puerta de garaje, dificulta en exceso las maniobras al impedir disponer del radio de giro necesario. Sin que según el apelante tenga justificación que se tardara en denunciar tal deficiencia prácticamente un año.

Ambos peritajes reconocen la existencia del defecto constructivo en cuanto a la anchura del garaje ante el vuelo de la losa de la entrada, difiriendo en cuanto a la solución planteada. La Sala no puede sino calificarlo como tal defecto, pues impide un uso normalizado de dicho elemento, requiriendo una serie de forzadas maniobras y habilidades conductoras que privan de funcionalidad a dicho acceso. Sin que se justifique tampoco por un replanteo, la disposición de tal losa, privando con su vuelo de espacio el acceso al garaje, pues como sostuvo el perito de la demandante, D. Jorge , en ese caso tal replanteo es erróneo como solución constructiva. Confirmando el perito designado judicialmente Sr. Diego , que tal error se detecta sobre el terreno, por lo que debió ser subsanado.

En lo referente a la posibilidad ofrecida según PROHONDA de un acceso lateral, el perito D. Jorge claramente precisó que la denunciada escasez de anchura tampoco se salvaría por este acceso. Siendo aun más radical el perito Sr. Diego al dictaminar que dicha entrada lateral dificultaría aun más el acceso de los vehículos, por lo que esta alternativa que ofreció el recurrente no constituía solución alguna al problema. Y puesto que se aceptó por la promotora la entrada frontal y así la ejecutó, la falta de anchura por el vuelo de la losa, supone como anomalía constructiva y una clara contravención de lo estipulado y aceptado finalmente por ambas partes. Vulnerando también la normativa urbanística municipal sobre anchuras de rampas de acceso a los garajes de 3m, con pendiente de un 16% como máximo, según sostuvo el perito D. Jorge , y confirmó el otro técnico que manifestó que podía ser de menor espacio en el ancho, pero sin especificar cuánto, aun cuando claramente sentó que era insuficiente e incorrecta dicho espacio de acceso al garaje.

En lo que respecta a la solución aportada por el perito D. Jorge , la Sala coincide con la Juzgadora de Instancia, en que es la más viable, pues aun cuando sea más barata la solución propuesta por el perito Sr. Diego , esta ultima supondría una reducción de la zona de acceso peatonal a la puerta principal de la vivienda, lo que supondría crear un nuevo perjuicio a la propiedad que no tienen por qué soportar, es más sólo se lograría aumentar diez cm el espacio de acceso cuando faltan más de veinte. Es decir no puede volverse a penalizar a la propiedad por una anomalía constructiva, de la que es solo responsable el demandado, que independientemente de su coste, deberá proceder a subsanar creando el mínimo perjuicio a la propiedad, los demandantes, que han cumplido con sus obligaciones contractuales frente al incumplimiento del demandado. Y ello independientemente del tiempo que se tardare en su reclamación, pues es lo cierto que el defecto constructivo existe y debe ser subsanado. Por lo que este motivo debe decaer.

QUINTO.- Respecto de esta misma anomalía alega la recurrente su inexistencia ante la adquisición por los demandantes de la vivienda como cuerpo cierto, en la que ya existía esta anomalía, y la concurrencia de un enriquecimiento injusto ante el coste de la reparación.

Se trata de nuevas argumentaciones que no constan planteadas en la impugnación inicial, por lo que tratándose de cuestiones introducidas en el escrito de interposición del recurso, han de reputarse de «cuestión nueva» y, por tanto, rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia (STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia».

A mayor abundamiento debe someramente indicarse que no serían de aplicación ambas teorías, cuando nos encontramos como en el presente caso ante un claro incumplimiento contractual por la ahora apelante, que ha generado ante la anomalía constructiva, la necesidad de su subsanación. Independientemente de que este estuviere a la vista cuando se produjo la adquisición o del coste que ello genere al incumplidor, coste que en todo caso no creará enriquecimiento injusto alguno, sino en todo caso un restablecimiento en el equilibrio de las prestaciones de ambos contratantes.

En todo caso como ya hemos indicado, al tratarse de cuestiones nuevas, no puede entrarse a resolver sobre estas causas de su apelación.

SEXTO.- Se impugna por PROHONDA SL, el Fundamento Quinto de la sentencia, en cuanto a que olvida el régimen de responsabilidades de los agentes de la edificación previsto en el Art. 17 de la LOE , por lo que esta parte en este procedimiento, y a pesar de la responsabilidad solidaria que les afecta, puede determinar la responsabilidad individual de cada uno de los afectados a los efectos de posteriores acciones de repetición.

Tal y como razona la sentencia de instancia impecablemente, al margen de que el recurrente pueda dirigir una acción de repetición frente a los otros agentes de la edificación, es lo cierto que la individualización de dichas responsabilidades deberán determinarse en su caso en dicho procedimiento, no el presente, en el que se ejercita una acción por incumplimiento contractual contra el Promotor de la compraventa realizada con los demandantes. Procedimiento en el que no tiene cabida dicha individualización en base a una acción que no ha sido ejercitada contra dichos agentes, por lo que no cabe sino el rechazo de este motivo.

SEPTIMO.- Por último por PROHONDA SL, se impugna la inclusión en la condena al demandado del coste del peritaje de parte por 2.262€, que entiende el recurrente debe en su caso encuadrarse en el concepto de costas del proceso.

Debe señalarse en lo que atañe a los dictámenes periciales, cuya aportación con la demanda, viene exigida por el artículo 265.1.4º de la LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EDL , que no se ha de olvidar que el artículo 241.1 del mismo texto legal, expresa que se consideran gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso y costas la parte de aquellos que se refieran al pago de los conceptos que enumera, indicándose en su apartado 4º, los derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso.

Ello significa que en la actualidad esos pagos no participan del carácter de gastos, sino del de costas y es en ese marco, donde se han de intentar hacer valer, solicitando su inclusión en la tasación, de existir condena que así lo ampare. La solución, obviamente sería diferente, de tratarse de un procedimiento tramitado con arreglo a la anterior legislación procesal, por cuanto según la jurisprudencia que la interpretaba, no tenía el valor de prueba pericial el informe practicado a instancias de una sola de las partes fuera del juicio como prueba preconstituída y sin las garantías procesales acerca de la designación de perito y contradicción efectiva (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1985, 15 de marzo de 1988 y 18 de mayo de 1993 ).

Insistiendo en lo expuesto si, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , los dictámenes periciales elaborados a instancia de las partes al margen del proceso e incorporados al mismo con sus escritos de demanda o de contestación, tienen la condición de auténtica prueba pericial (artículos 335 y siguientes) el coste que a las mismas pueda suponer la elaboración de tales informes no puede merecer ya la calificación de daños y perjuicios, sino de gastos del proceso, como expresamente se establece en el art. 241.1, párrafo segundo, de la citada LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL , al tratarse de un desembolso que tiene su origen directo e inmediato en la existencia del proceso, debiendo además integrar el concepto de costas, según el número 4º del referido precepto legal; por lo que el pago de tal coste habrá de correr la suerte de éstas, siendo a cargo de la parte contraria sólo en el supuesto de que expresamente haya sido condenada al pago de las mismas.

Atendiendo a lo expuesto procede la revocación de este pronunciamiento, no reconociendo la repercusión de este coste a la demandante, con la consiguiente estimación de este motivo del recurso.

OCTAVO.- Por la representación de D. Patricio y Dª Tomasa , se denuncia igualmente error en la valoración de la prueba, en cuanto a que se han desestimado las reclamaciones por conceptos que se encuentran ya reparados, y que puesto que lo han sido por los compradores, esto no afecta el cumplimiento defectuoso de la compraventa por la demandada y su necesaria indemnización.

La Sala entiende que al igual que hiciera la Juzgadora de instancia, el problema para el reconocimiento como indemnizables de tales conceptos es la prueba de la autoría de dichas reparaciones, ciertamente al margen de lo que digan los peritos, que en todo caso atribuirán su ejecución a uno u otro litigante en razón de lo manifestado, la mejor prueba era la aportación de las consiguientes facturas o testificales, que demostraran que tal y como sostiene la recurrente es ella quien ha llevado a cabo tales obras de subsanación de los defectos constructivos. La ausencia de tal acreditación sólo le es imputable a la recurrente, a tenor de las reglas de la carga de la prueba que prescribe el Art. 217 de la LEC , por consiguiente tal inactividad adveraticia respecto de los conceptos reclamados, sólo puede producir su falta de reconocimiento, por lo que se confirma el criterio valorativo de la prueba de la Juzgadora de Instancia.

NOVENO.- El último motivo del recurso interpuesto por la representación de D. Patricio y Dª Tomasa se formula contra la desestimación de la reclamación de 1.260€, cobrados por la demandada indebidamente por el concepto de Visados de nuevos planos en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, tramitación de la modificación de Licencias en el Excelentísimo Ayuntamiento de Torrelodones y Adaptación del Libro del Edificio, tramites que en ningún caso se realizaron.

El perito D. Jorge claramente manifiesta que no ha encontrado que dicho abono se corresponda con tramitación alguna ni en el Ayuntamiento, ni en Colegio alguno, y dada la fácil prueba por la demandada de su pago a estos organismos, mediante la presentación de los correspondientes recibos de pago, debe concluirse que tal ausencia de prueba sólo puede conllevar la estimación de tal pretensión. Sin que la ejecución de las obras, justifique el cobro por unos trámites, que no se ha probado hayan sido llevados a cabo generando tal exacción.

Por ello con revocación de la sentencia se acoge tal pronunciamiento condenando a la demandada al pago de esta suma de 1.260 €, como devolución por un abono injustificado, lo que supone la estimación de este motivo del recurso interpuesto por la representación de D. Patricio y Dª Tomasa .

DECIMO.- Respecto a las costas de instancia, dado que la revocación de los pronunciamientos de la sentencia no modifican las mismas, pues no se imponen las costas a ninguno de los litigantes, por tratarse de una estimación parcial de las pretensiones de la actora, se mantiene su no imposición.

DECIMOPRIMERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, dado que se estiman en parte ambos recursos, no procede formular condena en las costas de esta alzada respecto de ambas apelaciones, a tenor del reiterado Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por PROHONDA, SL, representada por la Procuradora Dª. ISABEL TORRES COELLO y estimando también parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Patricio y Dª Tomasa representados por el Procurador D. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO, contra la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2008 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid , en el juicio de que dimana el presente rollo, procede:

1º) REVOCAR en parte la expresada resolución, y manteniendo la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación de D. Patricio y Dª Tomasa contra PROHONDA, SL, descontar de la suma a que se condena al demandado la cuantía de 2.262€.

2º) Se añade a la suma a cuyo pago se condena al demandado, PROHONDA, SL, la cuantía de 1.260€.

3º) Se mantienen los restantes pronunciamientos.

4º) Sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas en la Primera Instancia.

5º) Sin imposición de las costas ocasionadas en esta alzada respecto de ambos recursos de apelación.

Esta resolución podría ser objeto de recurso de Casación por infracción de Ley o recurso extraordinario por infracción procesal, si acredita su interés casacional de acuerdo con los motivos establecidos enlos articulos 477 y 469 y tomando en consideración la Disposición Final 16ª, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si concurren los requisitos legales establecidos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.