Sentencia Civil Nº 568/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 663/2009 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00568/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7010719 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 663 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 715 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID

De: DEHESAS DE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES, S.COOP. MAD.

Procurador: VIRGINIA SALTO MAQUEDANO

Contra: UNICESA, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A

Procurador: PILAR CERMEÑO ROCO

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZSÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil diez.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Cambiario sobre reclamación de pagaré, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada la entidad PLODER UICESA, S.A.U., representada por la Procuradora Doña Pilar Cermeño Roco y asistida del Letrado Don Pablo M. Pozuelo de Felipe, y de otra, como demandada-apelante DEHESAS DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, representada por la Procuradora Doña Virginia Salto Maquedano y asistida del Letrado Don Eduardo Encinar Zanón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid, en fecha 2 de junio de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda de oposición cambiaria interpuesta por el firmante del pagaré DEHESAS DE SAN SEBASTIAN DE LOS REYES SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA representada por la Procuradora doña Virginia Salto Maquedano, frente a la reclamación ejercitada por PLODER UICESA, S.A.U. representada por la Procuradora doña Pilar Cermeño Roco, con imposición de las costas causadas al opositor".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-opositora, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciséis de octubre de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El presente procedimiento de juicio cambiario fue incoado a instancia de la representación de la entidad PLODER UICESA, S.A.U., frente a DEHESAS DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA en reclamación de la cantidad de 328.617,62 euros de principal, correspondientes a los pagarés de Caja Cataluña Nº 3.489.860-3 por importe nominal de 183.747,08 euros y fecha de vencimiento de 25 de noviembre de 2008 y Nº 3.489.861-4 por importe nominal de 144.870,54 euros y fecha de vencimiento de 30 de diciembre de 2008, más la cantidad de 4.170,45 euros correspondiente a los intereses devengados desde la fecha de su impago y la cantidad de 99.830 euros calculados provisionalmente para intereses y costas.

Con fecha de 18 de marzo de 2009 y con anterioridad a efectuarse el requerimiento de pago a la demandada se amplió la demanda poniendo de manifiesto al Juzgado el haberse abonado la cantidad correspondiente al pagaré Nº 3.489.861-4 por importe nominal de 144.870,54 euros y fecha de vencimiento de 30 de diciembre de 2008, centrándose y concretándose la reclamación en el importe del pagaré Nº 3.489.860-3 por importe nominal de 183.747,08 euros y fecha de vencimiento de 25 de noviembre de 2008, más los intereses devengados desde el momento de su vencimiento, los gastos originados y las costas.

Por la demandada se formuló oposición en base al negocio causal subyacente poniendo en esencia de manifiesto que el pagaré obedecía a la liquidación del importe de las retenciones del 3% practicadas a la constructora de conformidad a lo establecido en el contrato de ejecución de obra con suministro de materiales suscrito entre las litigantes con fecha 11 de noviembre de 2004, para la construcción del edificio integrado por 71 viviendas, garajes y trasteros sobre la parcela de terreno VPP/AE6 de la Unidad de Ejecución 13 "Tejas Verdes" en el término Municipal de San Sebastián de los Reyes, en garantía de la correcta ejecución de las obras y al haberse acordado la devolución del 50% de las cantidades retenidas al momento de la recepción provisional y conforme de las obras y el resto a la recepción definitiva y conforme de las obras, entendiendo que el pagaré no era aún exigible a la fecha de su vencimiento porque la recepción definitiva de las obras se produjo el 30 de abril de 2008 y el plazo de garantía pactado en el contrato se extendería hasta el 30 de abril de 2009 y así se demostraría con la entrega de un aval por la constructora con validez hasta el 31 de octubre de 2008 por el importe del 50% de las retenciones, habiéndose entregado el pagaré confiando en la buena fe de la constructora para asumir las posibles reclamaciones por la existencia de deficiencias en la ejecución de la obras que efectivamente se habían detectado constituyendo un cumplimiento defectuoso o irregular del contrato de ejecución de obras.

Por la representación de PLODER UICESA, S.A.U. se sostuvo la completa exigibilidad del pagaré atendiendo a la naturaleza del mismo de promesa abstracta y pura de pago, señalando la incompatibilidad de cualquier posible excepción causal por incumplimiento contractual con esa naturaleza, la falta de alegación por la opositora de la excepción de incumplimiento total y absoluto del contrato de ejecución de obra y, finalmente, la improcedencia de la existencia de los defectos señalados para enervar el pago al tratarse de meros repasos carentes de entidad en relación con lo facturado, que no se ha negado a reparar y que de hecho se están llevando a cabo.

La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la oposición, en los términos consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, argumentando básicamente que no podía acogerse la excepción de la firmante del pagaré al acreditarse documentalmente que las retenciones se efectuaron en el momento idóneo como se demuestra con el pago de uno de los pagarés que integraron la reclamación cambiaria y que el hecho de que se aceptara entregar el pagaré con un vencimiento no coincidente con el del plazo de garantía constituye un acto propio concluyente dentro de la lógica de no retener indefinidamente las cuantías efectivamente devengadas, señalando por otra parte que el reconocimiento y asunción de corregir y/o subsanar deficiencias constructivas, el carácter o alcance de éstas, no pueden ser analizadas con rigor en este procedimiento especial.

Frente a tal pronunciamiento se alza el presente recurso de apelación por la representación de DEHESAS DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA que se funda exclusivamente en el motivo de error en la apreciación de la prueba y en tanto sostiene que estaría acreditado el incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente por parte de la entidad actora y en concreto la de garantizar la correcta ejecución de las obras realizadas y la de reparación de desperfectos durante el período de garantía pactado, aludiendo para ello a la puesta de manifiesto de la existencia de defectos y su falta de reparación reconocidas por el representante legal de PLODER UICESA en interrogatorio, así como en las testificales practicadas constando además los defectos en la relación que se adjunta como documento nº 4 al escrito de oposición.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso de apelación abogando de inicio por la existencia de causa de inadmisibilidad del recurso, por infracción de los requisitos establecidos en el artículo 457.2 de la LEC , entendiendo que no se expresan adecuadamente en el escrito de interposición del recurso los pronunciamientos que se impugnan, para seguidamente sostener en sintonía con lo postulados sustentados en primera instancia la improcedencia de la oposición a la reclamación efectuada.

TERCERO.- Como quiera que la parte apelada, como primera alegación en su escrito de oposición al recurso, cuestiona su viabilidad por considerar que en el escrito anunciándolo no se ha cumplido lo dispuesto en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hemos de referirnos, en primer lugar, a esta cuestión, indicando que, a juicio de este Tribunal, nada obsta para que este recurso sea admitido a trámite y ello porque indicar que interpone en tiempo y forma recurso de apelación frente a todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia, por ser gravemente lesiva y perjudicial a sus intereses, cumple en este caso con la exigencia del citado precepto en cuanto la sentencia recurrida sólo contiene un único pronunciamiento, al margen del accesorio relativo a la imposición de costas, cual es el desestimatorio de la demanda de oposición cambiaria y que es el concretamente recurrido, si bien combatiendo los fundamentos que conducen al mismo, por lo que ha de descartarse la solicitada inadmisión del recurso.

En este sentido señalar que esta Audiencia Provincial de Madrid en Junta de Magistrados, para unificación de criterios, de 23 de septiembre de 2.004, acordó dentro de su ámbito de actuación, considerar la inadmisión del recurso de apelación, por defecto en la preparación del recurso, en los supuestos de falta de reseña y concreción de los pronunciamientos impugnados, salvo que se tratase de sentencia absolutoria, o de un único pronunciamiento principal, aparte del accesorio de costas, como precisamente sucede en este caso.

Debe ponerse de relieve que por pronunciamiento sólo cabe considerar, de acuerdo con el artículo 209 de la LEC , aquella manifestación solemne, taxativa y formal, contenida en el fallo exclusivamente, que resuelve una determinada pretensión recogida, en consecuencia, en la parte dispositiva de la sentencia, en virtud del artículo 218.1 de la LEC , sin que pueda confundirse con su motivación o razonamiento jurídico contenido en el correspondiente Fundamento de Derecho de la resolución dictada, que nunca es objeto de impugnación ni puede producir firmeza alguna, constituyendo el obligado antecedente intelectivo o proceso de raciocinio jurídico, del que congruentemente se desprende el posterior pronunciamiento, esto es, la expresa declaración, absolución o condena, a la que se incorporarán en su caso aquellos pronunciamientos complementarios que tienen independencia y autonomía en su determinación, aunque íntimamente ligados al anterior, como pudieran ser los intereses en situaciones de mora, y, finalmente el accesorio relativo a la imposición de costas. Carece por tanto de sentido vincular esa supuesta preparación defectuosa con la existencia en la fundamentación de la Sentencia recurrida de la concreción de la cantidad finalmente reclamada, como pronunciamiento que favorecería a la recurrente, por exclusión de parte de la cuantía inicialmente reclamada, cuando ello obedece precisamente a la ampliación de la demanda poniendo de relieve el pago del importe de uno de los pagarés inicialmente reclamados y esa cantidad queda al margen del proceso en virtud de su pago reconocido por quien reclama.

CUARTO.- En relación con las alegaciones de la apelada relativas a la exigibilidad del pagaré atendiendo a la naturaleza del mismo de promesa abstracta y pura de pago señalando la incompatibilidad de cualquier posible excepción causal por incumplimiento contractual con esa naturaleza, así como a la falta de alegación por la opositora de la excepción de incumplimiento total y absoluto del contrato de ejecución de obra, debe ponerse de relieve que como ya se ha señalado anteriormente por este tribunal en Sentencias de 18 de marzo de 2002 (Recurso 457/01 ), 9 de marzo de 2004 (Recurso 341/03 ), 20 de diciembre de 2005 (Recurso 149/05 ), 14 de septiembre de 2009 (Recurso 37/09 ) y la más reciente de 23 de febrero de 2010 (Recurso 427/09 ), el pagaré como instrumento de crédito además de medio de pago, tiene un carácter abstracto y queda desvinculado del negocio jurídico concertado entre sus iniciales creadores, con su emisión el librador promete pagar una suma determinada en la fecha de vencimiento y el tomador ante el que se obliga directa y personalmente; no obstante aquel recobra su significación causal cuando la controversia, con motivo de su efectividad, se suscita entre ellos, naciendo la posibilidad de que el obligado pueda oponer al tenedor las excepciones que encuentran fundamento no ya en el título mismo sino en el contrato o relación jurídica a la que responde y, en definitiva, la falta de sustento causal consistente en la inexistencia del crédito que, por cualquier causa, este tenía frente al creador del título

El artículo 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al deudor cambiario oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Precepto que ampara la oposición por el deudor cambiario, en sentido amplio, esto es, también el que lo sea por un cheque o pagaré según lo dispuesto en los artículos 96 y 153 de la misma Ley , de las excepciones basadas en sus relaciones personales con el tenedor de dichos títulos, quien también podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir aquellos el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor ("exceptio doli").

Dentro de este círculo causal, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, se suscitaban dos cuestiones esencialmente ligadas a la admisibilidad de la excepción de falta de provisión, una, si dentro de su ámbito es posible comprender no sólo los supuestos de incumplimiento total del contrato por parte del acreedor, en los que la vulneración de su prestación deja sin provisión o cobertura al pagaré ("exceptio rite adimpleti contractus"), sino también los de cumplimiento parcial, defectuoso o irregular ("exceptio non rite adimpleti contractus"), y la otra, referente a quien corresponde la carga de la prueba.

Por lo que atañe a la primera existe diversidad de criterios en las Audiencias Provinciales en torno a la inclusión dentro de esta excepción de los casos de cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, sustancialmente por considerar que si se admitiese tal excepción existiría el riesgo de que quedase desnaturalizada la acción base del proceso sumario iniciado en consideración al carácter formal del título y desbordado el cauce procesal de cognición limitada.

Con independencia de que serán las circunstancias concurrentes en cada caso las que determinarán la necesidad de adoptar una postura excluyente o permisiva de su oposición, en consideración, sustancialmente, a la entidad o naturaleza de los defectos, irregularidades y parte de la obligación incumplida en relación con la totalidad del contrato o negocio jurídico y el importe nominal de los título impagados, es lo cierto que la nueva naturaleza que la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga al juicio cambiario la eficacia de cosa juzgada que en el artículo 827.3 se atribuye a la sentencia firme que le pone fin respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, y todas las que se refieren al negocio causal, sin exclusión, lo pueden ser entre los iniciales intervinientes en dicho negocio y creadores del título, haciendo que el juicio declarativo posterior que corresponda quede limitado a las restantes, por lo que la reducción del ámbito de la oposición en el juicio contradictorio subsiguiente y el acceso al recurso de casación de la sentencia dictada por el cauce del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - Autos del Tribunal Supremo de veintiocho de octubre y treinta de diciembre de 2.003 , quince de junio , veinte y veintisiete de julio de 2.004 , entre otros muchos-, permiten sostener, en principio, la admisión en el seno del juicio cambiario de la excepción de falta de provisión por incumplimiento parcial o irregular del contrato causal subyacente; ya que, en definitiva, tal circunstancia, hace que el pagaré, como instrumento o medio de pago, pierda su finalidad solutoria por inexistencia de cobertura causal, total o parcial, que es la que legitima a su tenedor para exigir su efectividad, sin que se pueda distinguir si ello se debe al incumplimiento del contrato en cuya consideración se libró como contraprestación a la prestación realizada por la otra parte contratante, por cumplimiento defectuoso o parcial, de modo que el valor de lo mal hecho o dejado de hacer exceda del nominal o importe del título, o, en fin, por haber percibido su tenedor a resultas de cualquier relación negocial con el deudor una cantidad de dinero superior a aquel, sin que se acredite la existencia de otra causa específica y distinta que impida su imputación a la extinción del crédito incorporado a dicho título.

Así pues el deudor cambiario y demandante de oposición puede esgrimir todas las causas de oposición previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y, de ser rechazadas, aducirlas como motivos del recurso de apelación, si bien queda obligado a probar los hechos en que se sustentan y de los que ordinariamente se desprende el efecto jurídico pretendido, de conformidad con lo dispuesto en lo s artículo 217 y 824 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, hemos de reseñar que en la Jornada de Unificación de Criterios de los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid se consideró admisible la posibilidad de utilizar dentro del procedimiento cambiario la excepción basada en el defectuoso parcial o inadecuado cumplimiento del contrato causal subyacente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), en los supuestos de incumplimiento de tal entidad en que quede frustrado el fin contractual, por tratarse de un incumplimiento de lo esencial, patente y relevante.

QUINTO.- Ahora bien, sentado lo anterior y entrando en el análisis de lo acaecido en el presente caso, una vez revisadas la totalidad de actuaciones de prueba llevadas a cabo en primera instancia con el visionado del soporte digital en que se documenta el juicio, no puede compartir el Tribunal las alegaciones de la recurrente en orden a la existencia de error en la apreciación de la prueba y puesto que, por más que del interrogatorio del representante legal de la entidad PLODER UICESA y de las testificales del Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio y del representante legal de SOLUCIONES URBANAS JOSCAR, S.L., así como de la relación de defectos efectuada por ésta última empresa, se desprenda la existencia de defectos de ejecución de la obra que habían sido manifestados a la constructora y que no se habrían reparado al momento de efectuar la reclamación, lo cierto es que la emisión del pagaré con fecha de vencimiento de 25 de noviembre de 2008 obedecía únicamente a la devolución de las retenciones efectuadas por la propiedad del 3% de cada una de las certificaciones conforme a lo estipulado en la cláusula 6ª del contrato de 12 de noviembre de 2004 , el 50% a la recepción provisional y el resto a la recepción definitiva de las obras, habiéndose llevado a cabo esa recepción de las obras según las propias manifestaciones de la firmante del pagaré y sin que pueda establecerse ninguna vinculación contractual entre esa devolución de lo retenido y las actuaciones a realizar en orden a las reparaciones a efectuar en el plazo de garantía conforme a lo estipulado en las cláusulas 10ª y 11ª del contrato pues, estableciéndose en las mismas un procedimiento específico para la constancia y solicitud de realización de las reparaciones pertinentes, nada se ha aportado a las actuaciones que permita constatar que se han seguido esas estipulaciones contractuales.

Además, se muestra con claridad esa desvinculación al establecerse una fecha de vencimiento del pagaré muy anterior a la finalización del plazo de garantía y cuando el período de validez del aval de la Caja de Ahorros del Mediterráneo otorgado por la constructora -folio 182- también es mucho menor que el plazo de garantía al que alude la recurrente, estableciéndose en ese documento que todas las reclamaciones deberían ser por escrito, determinando las obligaciones específicamente incumplidas, con estimación del importe de las mismas, firmadas por la Dirección Facultativa de las Obras y comunicada a PLODER UICESA, S.A.U. por conducto notarial, estableciéndose su validez hasta el 31 de octubre de 2008 y quedando automáticamente cancelado en tal fecha de no haber mediado requerimiento previo por parte de la beneficiaria como es el caso.

Por otra parte, y finalizando, es de indicar que con los elementos aportados en las presentes actuaciones, tampoco podría considerarse válida a los efectos de enervar la reclamación cambiaria la simple presentación de una relación de defectos como la que se acompaña con la oposición, en aras de tener por constatada la existencia de defectos con entidad suficiente para entender que existe total incumplimiento del contrato de obra, como propugna la recurrente, y puesto que, al margen de no aportarse prueba que acredite el haberse seguido los procedimientos rigurosamente estipulados en el contrato para dejar constancia de los defectos y reparaciones a realizar, cuando se analiza con detenimiento la relación confeccionada por la entidad SOLUCIONES URBANAS JOSCAR, S.L. se revela que, pese al gran número conjunto de repasos pendientes tanto en elementos comunes como en viviendas, los defectos apuntados no pasan de ser simples imperfecciones de fácil corrección, comprendiendo defectos por mencionar algunos de ellos del tenor del incorrecto funcionamiento de griferías, fuga en algún radiador, falta de alguna lama en tendederos, rotura de escalón en terraza, ajustes de puertas, algún defecto en cristalerías o deterioros en alguna parte del solado de elementos comunes, o pequeñas manchas de humedades y desconchones en garaje, que no tienen virtualidad suficiente para fundar esa pretensión de oposición cuando además necesitarían de la concreción valorativa con la necesaria contradicción que no se ha llevado a cabo y cuya reparación, en cualquier caso, al margen de que se esté realizando por la propia constructora podría concretarse conforme a lo estipulado por las partes en garantía o, en su caso, reclamarse en el procedimiento correspondiente.

Debe rechazarse por tanto el recurso de apelación formulado, con plena ratificación de la resolución dictada en primera instancia.

SEXTO.- Al rechazarse el recurso de apelación las costas procesales generadas por su tramitación serán impuestas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DEHESAS DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES SOCIEDAD COOPERATIVA MEDRILEÑA contra la sentencia dictada el día 2 de junio de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 90 de los de Madrid en los autos de juicio cambiario nº 715/2009, seguidos frente a PLODER UICESA, S.A.U.; resolución que se CONFIRMA íntegramente, imponiendo a la apelante las costas procesales causadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 663/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico