Sentencia Civil Nº 568/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 327/2010 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00568/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002939 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 327 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 594 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Epifanio

Procurador: MARIA JOSE RUIPEREZ PALOMINO

Contra: Jacinta

Procurador: PALOMA RUBIO PELAEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a uno de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre medidas paternofiliales nº 594/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Epifanio representado por la procuradora Doña María José Ruipérez Palomino.

De otra como apelada Doña Jacinta representada por la procuradora Doña Paloma Rubio Peláez.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de Octubre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Jacinta , representada por la procuradora Dña. Paloma Rubio Peláez contra D. Epifanio , representado por la procuradora Dña. María José Ruiperez Palomino se acuerda:

1.- PATRIA POTESTAD.- La hija menor del matrimonio, Cintia, continuará bajo la patria potestad de ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto en beneficio de la menor, obligándose los padres a adoptar de mutuo acuerdo cuantas decisiones de transcendencia afecten a la hija.

Queda excluidas de esta norma aquellas determinaciones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquel con quien se encuentre el menor en ese momento.

2.- GUARDA Y CUSTODIA.- La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre en cuya compañía vivirá en el domicilio propiedad de la misma, sin perjuicio del derecho de visitas con el otro progenitor.

3.- RÉGIMEN DE VISITAS.- En defecto de acuerdo y siempre en beneficio de la menor, el padre dispondrá del régimen de comunicaciones, visitas y estancias que a continuación se detalla:

- Fines de semanas alternos desde las 17,00 horas del viernes o cuando termine sus actividades escolares hasta las 22,00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa.

Para el caso de que haya discarepancias en la elección de los periodos vacacionales, la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares.

4.- PENSION ALIMENTICIA.- El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia con la, cantidad de 350 euros mensuales, las cuales serán ingresadas dentro de los primeros cinco dias de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto. Dicha cantidad será revisada anualmente conforme a los índices que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que los sustituya.

5.- La contribución a los alimentos de la hija es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y al tener encomendada la madre la hija, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 350 euros. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad.

La pensión alimenticia de la hija se extinguirá automaticamente a partir de la fecha en que la misma cumpla 25 años, sin perjuicio de que la pensión alimenticia pueda extinguirse o reducirse en su cuantía con anterioridad a dicho momento, si obtuviesae ingresos propios estables antes de alcanzar esa edad, y así se declare a instancias del padre en el oportuno procedimiento incidental de modificación de medidas.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Epifanio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 12 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Epifanio se alzó contra la sentencia de de instancia reclamando la modificación en cuanto a los siguientes conceptos: - La patria potestad sea atribuida en exclusiva a la madre, no cabe acordar. - Régimen de visitas, no cabe acordar régimen de visitas alguno, o subsidiariamente en caso de que se acuerden visitas, estas deberán desarrollarse de forma supervisada en un punto de encuentro familiar, un día cada mes. - Pensión compensatoria.- El padre contribuirá en concepto de pensión alimentos de su hija Cintia en la cantidad mensual de 150 euros. La pensión de alimentos, se extinguirá automáticamente a partir de la fecha que cumpla veintitrés años.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que partir de que las uniones extramatrimoniales después de la entrada en vigor de nuestra Constitución el día 29 de Diciembre de 1978, son situaciones totalmente licitas de las que se puede derivar cualquier consecuencia jurídica, constituyendo una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (recogido en el nº 1 del artículo 10 de la Constitución); y en este sentido lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1979, 13 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1989, 18 de Mayo de 1992, 11 de Diciembre de 1992, 15 de Octubre de 1993 y 18 de Noviembre de 1994 ). Los derechos y deberes de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales derivados de las relaciones paterno filiales son idénticos en base al nº 2 del artículo 39 de la Constitución que establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, desarrollando el principio de que los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (artículo 14 de la Constitución). Y en cumplimiento del mandato constitucional el inciso final del artículo 108 del Código Civil dispone: "La filiación matrimonial y no matrimonial así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código"

TERCERO.- La patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, abandonada y superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 1963, 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras muchas. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 22 ), lo que se reitera en el artículo 11.2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.

La parte apelante destaca en apoyo de su primera pretensión revocatoria el primer inciso del último párrafo del artículo 156 del C.C . que establece que si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquél con quién el hijo conviva. Pero dicha norma no puede ser considerada aisladamente del resto del contenido del artículo 156 del C.C . El párrafo penúltimo del artículo citado dispone que en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. No puede dejar de resaltarse que el primer inciso del último párrafo no habla al contrario que el anterior de ejercicio exclusivo, limitándose a establecer que, en caso de separación, la repetida función se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sobre dicha base legal se viene entendiendo que tal limitación deriva del lógico obstáculo que la ruptura convivencial de los titulares de la potestad ha de suponer en orden a la conjunción en su ejercicio; pero ello queda constreñido a las funciones ligadas a la inmediata relación personal, que exige decisiones en los problemas de asuntos ordinarios a tomar por el guardador, que inclusive puede ser el progenitor que no ostenta el cuidado cotidiano del menor, en aquellos momentos en que el mismo permanece en su compañía, en cumplimiento del régimen de visitas, lo que no constituye sin embargo impedimento ni excepción alguna a la necesaria concurrencia de ambos cotitulares respecto de aquellas decisiones que exceden del antedicho marco de problemas puntuales y ordinarios, para abarcar cuestiones de trascendencia en orden al cuidado, desarrollo y formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, cuales pueden ser la elección del tipo de educación que al mismo ha de darse, el sometimiento a tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas u otras de significado análogo.

El demandado Don Epifanio ha prestado atención a las necesidades de la hija Cintia, así en el interrogatorio afirmó que pasaba 500 o 600 euros para las dos hijas que había tenido con la demandante y que en la última época la cantidad se redujo a 150 euros, asimismo en dicha prueba admite que alguna relación ha tenido con ellas. El que no haya participado en las decisiones concernientes a esta menor no constituye motivo legal para estimar la primera petición de la parte apelante.

En base a lo expuesto y teniendo en cuenta que la patria potestad no es disponible por sus titulares la primera pretensión de la parte apelante debe ser desestimada.

CUARTO.- Para el análisis de la segunda petición de la parte apelante hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

La menor necesita para su formación integral una presencia sólida de la figura paterna y el régimen de visitas no solo es un derecho de los progenitores, sino también un deber, por lo que teniendo en cuenta que ya ha existido relación paternofilial la decisión de la sentencia recurrida responde a la doctrina expuesta y la petición principal de la parte apelante en esta materia debe ser rechazada. La petición subsidiara debe correr la misma suerte, ya que no consta consecuencia negativa alguna para la hija con la relación paternofilial.

QUINTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandante trabajaba desde el 7 de Junio de 2001 para Instalaciones Eléctricas Joyfe de la cual es administradora única su hija Clara tal como admitió el demandado en el interrogatorio y consta en el documento que obra al folio 111, donde obtuvo en los años 2005, 2006 y 2007 los siguientes ingresos íntegros de trabajo según la documentación (folios 155 a 165 ambos inclusive) procedente de la Agencia Tributaria: 26.314¿93 euros, 28.210¿49 euros y 37.236¿38 euros respectivamente, habiendo obtenido en Septiembre de 2007 la cantidad líquida mensual de 2.400 euros según la nómina que obra al folio 12. Las declaraciones de la renta presentadas por el demandado son conjuntas, pero ello no es obstáculo para que se considere que los ingresos anuales referidos proceden exclusivamente de éste, pues en la contestación se afirma (hecho quinto) que su mujer no trabaja ni ha trabajado. En el recurso de apelación se esgrime que recibe una prestación de desempleo por importe de 952¿38 euros al mes. Pero la situación de desempleo según afirmó el demandado en el interrogatorio se produjo en Noviembre de 2008, es decir después de presentarse la demanda que ha dado lugar a la resolución que nos ocupa y por otra parte no se ha justificado cumplidamente el motivo del cese de la relación laboral. Es decir que existe una falta de nitidez en la situación económica del demandado que no puede perjudicar a la pensión alimenticia de la hija menor que tiene carácter preferente e incondicional.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que la madre también tiene que contribuir al sostenimiento de la hija, ya que realiza trabajos temporales tal como se desprende de su interrogatorio y de los documentos que obran a los folios 86 y 87, reiterados luego a los folios 127 y 128 hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y la última petición de la parte apelante debe ser desestimada.

SEXTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María José Ruipérez Palomino en nombre y representación de Don Epifanio contra la sentencia dictada en fecha 27 de Octubre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid en los autos de medidas paternofiliales nº 594/08 a instancia de Doña Jacinta contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.