Sentencia Civil Nº 568/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 359/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0002070

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 359/2010- R -

Dimana del Procedimiento para la división judicial de la herencia Nº 001429/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA

Apelante/s: Justiniano .

Procurador/es.- MARIA DE LOS LLANOS PLAZA OROZCO.

Apelado/s: Roman .

Procurador/es.- HERMINIA ARNAU ARNAU.

SENTENCIA Nº 568/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª. SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

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En Valencia, a dos de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Procedimiento para la división judicial de la herencia - 1429/2006, promovidos por D. Justiniano contra D. Roman sobre "PARTICION HEREDITARIA", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Justiniano , representado por la Procuradora Dña. MARIA DE LOS LLANOS PLAZA OROZCO y asistido del Letrado D. VICENTE EMILIO GINER VILA contra D. Roman , representado por la Procuradora Dña. HERMINIA ARNAU ARNAU y asistido de la Letrado Dña. Mª DOLORES CARRASCOSA FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, en fecha 1 de febrero de 2010 en el Procedimiento para la división judicial de la herencia - 001429/2006 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LAS IMPUGNACIONES DEL CUADERNO PARTICIONAL EFECTUADAS POR AMBAS PARTES, REFERENTES A LOS ERRORES MATEMATICOS REFERIDOS, DEBO APROBAR Y APRUEBO EL MISMO CON LAS MODIFICACIONES CONTENIDAS EN FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO DE ESTA RESOLUCION, ADJUDICANDO A DON Justiniano LA HIJUELA RECOGIDA EN EL PUNTO A) DE LA BASE OCTAVA DEL CUADERNO APROBADO Y A DON Roman LA HIJUELA RECOGIDA EN EL PUNTO B) DE LA BASE OCTAVA DEL CUADERNO APROBADO, DEBIENDO SATISFACER DON Roman A DON Justiniano LA CANTIDAD DE 24.981,26 EUROS POR EL EXCESO, QUEDANDO DE ESTA FORMA DISUELTA LA COMUNIDAD HEREDITARIA Y LIQUIDADO EL CAUDAL PARTIBLE. CADA PARTE SATISFARÁ LAS COSTAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD. LA PRESENTE RESOLUCIÓN NO TIENE EFECTOS DE COSA JUZGADA."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Justiniano , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Roman . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 1 de diciembre de 2010.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-

Frente a la Sentencia dictada por el Organo "a quo", estimatoria parcial de las impugnaciones al cuaderno particional elaborado por el contador-partidor designado para partir la herencia de los malogrados padres de los que hoy son parte en este litigio, introduciendo en el mismo modificaciones meramente aritméticas, fijando la cantidad a satisfacer por don Roman a don Justiniano por el exceso percibido y disolviendo con ello la comunidad hereditaria mediante la liquidación del haber partible, se alza la parte demandante sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, que la donación colacionable debió computarse al valor actualizado desde que se donó el dinero en el año 1989 hasta el momento de efectuarse la partición en junio de 2009 y, en su defecto, desde el momento de la muerte del padre en enero de 1993, habiendo de ser considerado también para la valoración de la legítima; que desde la muerte del testador debe la parte demandada a la herencia los frutos e intereses del bien sujeto a colación, que debe incluirse en la hijuela de la parte actora-apelante la urbana sita en Valencia, Gran vía de Fernando el Católico, y por la valoración de la misma al tiempo de efectuarse la partición, pues tal atribución había sido objeto de negociación, y no pudiendo ahora optar por lo contrario con infracción del principio de actos propios; que, en todo caso, la partición infringe el principio de igualdad, por lo que deberán atribuirse todos los bienes en proindiviso para poder así observar la igualdad de lotes.

SEGUNDO.-

Y, en orden al primer motivo de recurso, procede su estimación. El activo del caudal relicto quedó definitivamente fijado en una fase procesal anterior, al haberse opuesto las partes al inventario de bienes formado, celebrándose juicio verbal al efecto, recayendo Sentencia que le puso fin, que excluyó del haber partible las acciones de Unión Fenosa que titulaba la parte demandada, pronunciamiento que fue confirmado por la Sala el 11 de abril de 2008, y haciendo constar en su fundamentación que la exclusión lo era sin perjuicio de que, reconocido que fue por la parte demandada que recibió el dinero para la adquisición de las acciones por donación de sus padres, el valor del dinero había de ser llevado como bien colacionable, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.035 del Código civil , para computarlo en la regulación de la legítima y en la cuenta de partición. Consecuentemente, a efectos de regulación de la legítima el valor a considerar no son los 54.000 euros computados por el contador partidor, sino el valor actualizado de 54.091,09 euros -por ser ésta la cantidad donada y no la de 54.000 euros--, habida cuenta que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.045 del Código civil , no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. Y para estimar el valor del dinero, habrá que estar al Indice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, al modo que lo hace la parte apelante. Sin embargo, la Sala no comparte el "dies a quo" de la actualización pretendido por la parte actora y ahora recurrente, que lo sitúa en el año 1989 al entender que ha de presumirse que fue esa la época en que se donó el dinero, no habiendo la parte alegado, siquiera, el hecho demostrado del que, por un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, pueda presumirse la certeza del hecho presunto, cual es la fecha de la donación (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), considerando que el único hecho admitido por la parte demandada es la realidad de la donación efectuada por sus padres. En consecuencia, a efectos de actualización de valor de la donación, y reconociendo ambas partes que la efectuaron ambos progenitores, hay que atender al día de extinción de la personalidad jurídica del padre, que premuere a su esposa y madre de ambas partes, esto es, al 13 de enero de 1993. Y debiendo señalar como época de la evaluación de los bienes, no la de la partición, sino junio de 2008, por ser aquélla a la que se remitieron las partes en la Junta de herederos celebrada el 16 de diciembre de 2008, al admitir las valoraciones que contenía la propuesta de cuaderno particional presentada, precisamente, por el ahora apelante, considerando el principio dispositivo que informa la división judicial de patrimonios cuando no concurren menores o incapaces (artículos 783 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En consecuencia, y habida cuenta la Variación del Indice General Nacional, según el sistema de Indice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, desde enero de 1993 hasta junio de 2008, que lo es del 67,1%, procede fijar el valor de la donación efectuada por los causantes de las herencias a favor de su hijo don Roman , a efectos de computarlo en la regulación de la legítima y en la cuenta de partición, en 90.386,21 euros.

TERCERO.-

Y, en orden a la pretendida por primera vez ante esta instancia inclusión en el haber partible de los intereses de la tantas veces meritada donación desde el día de apertura de la sucesión, de acuerdo con el artículo 1.049 del Código civil , procede su desestimación sin entrar, siquiera, a resolver sobre la alegación, por constituir una cuestión nueva que ha introducido extemporáneamente en el proceso, y que la Sala no puede tomar en consideración, so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa, el de preclusión consagrado (artículos 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el de interdicción de la "mutatio libelli" (artículos 412 y 413 de la misma Ley ), y por hallarse expresamente vedada a la parte la ampliación del objeto del proceso ante esta alzada en el artículo 456 del propio Cuerpo legal.

CUARTO.-

Y pretende la parte apelante que se incluya en su hijuela la vivienda en Valencia, sita en la Gran Vía de Fernando el Católico, así como la plaza de garaje que le es anexa, alegando la infracción por la parte actora de los efectos derivados de la doctrina de los actos propios. En tal sentido, nuestro Tribunal Supremo ha declarado que el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra proprium actum venire"), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del CC , que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base al cual se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que se crea en los demás, precisa la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, doctrina que no es aplicable cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan son carácter ambiguo e inconcreto, o carecen de la transcendencia que se pretende para producir el cambio jurídico, como acontece en el presente supuesto en el que, como manifestó la parte demandada en prueba de interrogatorio, lo que pretendía era llegar a un acuerdo sobre la partición de los bienes de sus padres y sobre tal premisa no hubiera tenido inconveniente en que se quedara Justiniano con la referida vivienda, pero no, como pretendía, tanto con ella como con el solar de Caudete, abonándole al interrogado su parte, pero infravalorando ambas propiedades, pues en tal caso el propio declarante se quedaba con la vivienda pagándole a su hermano Justiniano la mitad, según su propia valoración, lo que no admitió éste. En consecuencia, tratándose de propuestas que no alcanzaron el acuerdo, los meros ofrecimientos no tenían por sí el objeto de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, sino, lisa y llanamente, alcanzar un convenio a tal objeto, objeto que se frustró. Y debiendo la parte estar y pasar por la formación de lotes que ha efectuado el contador partidor, sin perjuicio de las modificaciones que procedan a consecuencia de esta resolución, pues es el contador el que ha de contar y partir y no la parte actora eligiendo aquello que tenga por conveniente, y estimando la Sala que a la vista de las circunstancias y, entre ellas, que el hermano don Roman vive en Valencia, y no así don Justiniano , que lo hace en Madrid, residiendo, además aquél en la referida vivienda desde unos meses antes del fallecimiento de sus madre, constituyendo su domicilio, en el que convive con su esposa e hijo, no redunda perjuicio alguno para la parte actora la adjudicación a su hermano, aun cuando para éste constituye un beneficio, que, en todo caso, no es evaluable económicamente, por lo que procede confirmar la atribución a don Roman de la vivienda sita en la Gran Vía de Fernando el Católico de Valencia y plaza de garaje anexa, con desestimación del motivo de recurso.

QUINTO.-

Y procede rechazar el relativo a que los bienes y, concretamente, la invocada vivienda y el solar en Caudete, han de valorarse atendida la fecha en que son objeto de partición. Como se ha razonado anteriormente, la voluntad de las partes constituye la ley de la partición (artículos 783 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y fueron éstas en la Junta de herederos y a propuesta, precisamente, de la ahora apelante, las que se remiten al criterio de valoración contenido en la propuesta de cuaderno de valoración que presentó en junio del propio año el recurrente, renunciando expresamente a la designación de Perito, por lo que ha de estar y pasar por las valoraciones que él mismo propuso.

SEXTO.-

Finalmente, no observa la Sala vulneración alguna del principio de igualdad por el hecho de que no concurran en el haber partible dos viviendas de simulares características la objeto de poder incluirlas en los sendos lotes formador por el contador- partidor, sino que tan solo haya una vivienda y un solar y se atribuya a cada uno de los hermanos, entre otros, uno de esos bienes. Y constituyendo el objeto de la partición (artículos 1.051, 1052, 1062 y 1068 ) terminar con la situación jurídica de indivisión de los bienes, procede denegar la pretendida ante esta instancia atribución pro indiviso de los que integran el caudal relicto, considerando que supondría la transformación de la comunidad hereditaria por una comunidad ordinaria, efecto no querido por el Legislador (artículo 400 del Código civil ).

SEPTIMO.-

Por todo ello, procede revocar la Sentencia dictada exclusivamente en orden al valor de la donación colacionable incluida en el cuaderno particional confeccionado, que se fija al objeto de regulación de la legítima y cuenta de partición en 90.386,21 euros, debiendo proceder el contador partidor a considerar tal valor efectuando en las hijuelas las modificaciones que estime pertinentes.

OCTAVO.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales doña María de los Llanos Plaza Orozco, en nombre y representación de don Justiniano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Valencia el 1º de febrero de de 2010 en el Procedimiento para la división de la herencia registrado al número 1.429/06 .

SEGUNDO.-

Revocar la Sentencia dictada, exclusivamente, en orden al valor de la donación colacionable incluida en el cuaderno particional confeccionado, que se fija al objeto de regulación de la legítima y cuenta de partición en 90.386,21 euros, debiendo proceder el contador partidor a considerar tal valor efectuando en las hijuelas las modificaciones que estime pertinentes.

TERCERO.-

Confirmar sus restantes pronunciamientos.

QUARTO.-

No hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en Autos de fecha 5 y 19 de julio y 18 de octubre de 2005 , y 21 de febrero , 21 y 28 de marzo y 18 de abril de 2006 .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.