Sentencia Civil Nº 568/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 304/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 304/2011-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SABADELL

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 11/2010

S E N T E N C I A Nº 568/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 11/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sabadell, a instancia de Dª. Teodora , representada por el procurador D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y dirigida por el letrado D. JAVIER GIL MIQUEO, contra D. Benjamín , representado por el procurador D. CARLOS MONTERO REITER y dirigido por la letrada Dª. RUTH BLASCO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de mayo de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 1 de octubre del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dña. Teodora, representada por el procurador D. Andrés Carretero Pérez, y asistida por el letrado D. Javier Gil Miqueo contra D. Benjamín, representado por la Procuradora Dña. Mónica López Manso y asistido por la Letrada Dña. Ruth Blasco, así como la demanda reconvencional formulada por D. Benjamín representado por la Procuradora Dña. Mónica López Manso y asistido por la Letrada Dña. Ruth Blasco, contra Dña. Teodora, representada por el Procurador D. Andrés Carretero Pérez, y asistida por el Letrado D. Javier Gil Miqueo, con intervención del Ministerio Fiscal , debo DECLARAR Y DECLARO LA RUPTURA DE LA UNIÓN ESTABLE DE PAREJA formada entre Dña. Teodora y D. Benjamín, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, es decir , la revocación de los poderes que cualquiera de los miembros haya otorgado a favor del otro.

Y asimismo, ACUERDO las siguientes medidas complementarias:

A.- Patria potestad compartida.

B.- Guarda y custodia de las menores Leonor y Sara a la madre, Doña. Teodora .

C.-Atribuir el uso de la vivienda conyugal, sita en CALLE000 nº NUM000, Casa de Castellar del Vallès a la madre, Doña. Teodora en compañía de sus dos hijas menores, Leonor y Sara .

D.- Régimen de visitas:

a) En períodos lectivos, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar o guardería , hasta el lunes a la entrada en dicho centro o guardería, donde recogerá y reintegrará a las menores. En caso de coincidir el fin de semana con algún día festivo o de "puente", corresponderá dicho día al progenitor custodio durante ese fin de semana concreto. En el caso de que no acudan a la guardería o al centro escolar por no estar escolarizadas, desde las 17 horas del viernes hasta el lunes a las 8.30 horas.

b) Todos los miércoles desde las 17 horas en las que el padre recogerá a las menores en el colegio, o guardería, o en el caso de no estar escolarizadas en el domicilio de la madre , hasta el día siguiente en las que las reintegrará el padre en el colegio, guardería o en el caso de no estar escolarizadas en el domicilio de la madre.

c) Los días que coincidan con el aniversario y el santo de las menores, el padre tendrá Derecho a estar con ellas en los años pares, correspondiendo a la madre los impares. El progenitor que no las tenga en su compañía tendrá, no obstante, el Derecho de visitar a las menores en el lugar donde se encuentren, por un período máximo de una hora.

d) Vacaciones estivales se dividirán en períodos quincenales: Del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 de agosto al 15 de agosto , y del 16 de agosto al 31 de agosto, correspondiendo al padre la primera quincena de cada mes en los años pares y la segunda en los años impares, con entrega y recogida en el domicilio materno por el padre

e) Vacaciones escolares de Navidad: se distribuirán en dos períodos , comprendiendo el primer período desde el primer día de vacaciones escolares (vayan o no actualmente al colegio o guardería) a las 10 horas hasta el día 31 de diciembre a las 18 horas; y el segundo desde el día 31 de diciembre a las 18 horas hasta el día previo al inicio de las clases a las 20 horas (van o no actualmente al colegio o guardería), correspondiendo a la madre la primera mitad de los años pares y al padre los impares, y a la madre la segunda mitad los años impares y al padre los pares, con entrega y recogida en el domicilio materno por el padre.

f) Vacaciones escolares de Semana Santa: se distribuirán en dos períodos, comprendiendo el primer período desde el primer día de las vacaciones escolares (vayan o no actualmente al colegio o guardería) hasta las 10 horas del Jueves Santo, y el segundo período desde las 10 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar (vayan o no actualmente al colegio o guardería) , correspondiendo de forma alternativa a la madre el primer período en los años pares y al padre en los impares, con entrega y recogida en el domicilio materno por el padre.

g) Durante los períodos vacacionales de Verano, Semana Santa y Navidad se suspenderá el régimen de visitas ordinario establecido para los fines de semana.

h) El progenitor que tenga en cada momento a las hijas deberá facilitar la comunicación de las menores con el otro progenitor.

E.- Pensión de Alimentos: Fijar una pensión de alimentos de 500 euros mensuales (250 euros mensuales para cada hija) a cargo del padre en favor de las hijas menores, que deberá satisfacer el padre dentro de los cinco primeros días en la cuenta que designe la madre, actualizable anualmente, en el mes de enero, según las variaciones del IPC que se publique por el INE u Organismo Público que lo sustituya, para la comunidad Autónoma de Cataluña.

Ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de los menores , tales como los gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, así como las actividades extraescolares o complementarias.

Los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento , no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurran, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares , que no participan de los caracteres de gastos ordinarios , deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización

Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por mitad por ambos litigantes, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.".

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio la siguiente: "SE ACUERDA LA ACLARACION y COMPLEMENTACION de la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010 , en el siguiente sentido en los puntos 3-4-5-6 y 8:

3.- Fundamento de Derecho Quinto a) y apartado D) a) del fallo: debe complementarse indicando: "que el lugar en el que deben ser recogidas las menores en el caso de que no acudan a la guardería o al centro escolar por no estar escolarizadas, debe ser el domicilio de las menores".

4.- Fundamento de Derecho Quinto b) y apartado D) b) del fallo: debe complementarse indicando: "que en caso de que las menores no acudan a la guarderia o al centro escolar por no estar escolarizadas, Don. Benjamín deberá retornarlas a las nueve horas de la mañana en el domicilio de las menores".

5.- Fundamento de Derecho Quinto f) y apartado D) f) del fallo: debe complementarse con el siguiente tenor literal: se distribuirán en dos periodos, comprendiendo el primer periodo desde el primer día de las vacaciones escolares a las 10 horas (vayan o no actualmente al colegio o guardería) hasta las 10 horas del Jueves Santo, y el segundo periodo desde las 10 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar (vayan o no actualmente al colegio o guarderia), correspondiendo de forma alternativa a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares, con entrega y recogida en el domicilio materno por el padre.

6.- Fundamento de derecho Quinto g) y apargado D) g) del fallo: debe complementarse indicando: "que deberá suspenderse el régimen de visitas del día intersemanal durante las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad".

8.- Fundamento de Derecho Septimo y Fallo de la Sentencia: debe quedar suprimido, por cuanto estamos ante un procedimiento de Guarda y Custodia y no ante un procedimiento de Divorcio o Separación."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación por ambas partes mediante sus escritos motivados , dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La Sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita -junto con lo pertinente del auto aclaratorio-, es apelada por ambos litigantes , que se oponen recíprocamente. La demandante, alegando error en la valoración de la prueba, pretende que la pensión alimenticia a cargo del padre para las dos hijas sea de 1.000 euros al mes. El demandado, también con valoración distinta de la prueba, pretende la custodia compartida por semanas (con cambio los viernes a las 17:00 horas); el uso del domicilio familiar para las hijas (alternado los padres) hasta su sustitución según el artículo 233-20.6Codi Civil de Catalunya, e igual sustitución para el caso de custodia de la madre; pago directo de los gastos de las menores mientras estén con cada progenitor y los comunes por mitad; y, subsidiariamente, para el caso de custodia de la madre , una pensión a cargo del padre de 350 euros al mes en total. Esa cantidad no coincide con la pretendida en su oposición al recurso contrario, pues allí pretende la confirmación de los 500 euros mensuales fijados en la Sentencia apelada.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la Sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 delCodi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede , por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la Sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del Derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Tercero.- La sala coincide en la valoración que hace la Sentencia apelada para determinar cuál es el interés de las menores en cuanto a estar bajo la custodia de uno o ambos progenitores , de acuerdo con el artículo 82 del Codi de Família (CF ), que recoge ese criterio en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, 24 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los Derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989 . Efectivamente , las niñas han estado con la madre desde la separación de ambos litigantes y no aparece ni se alega razón alguna para que antes fuera así y ahora deba cambiarse. No aparece que haya habido un inadecuado ejercicio de esa custodia y el padre no tiene una actividad que le permita fácilmente amoldarse a los horarios de vida de unas niñas de 4 y 3 años. No demuestra, además, especial conocimiento de los datos relativos a la escuela y cuidados médicos. Dada la diferencia de ingresos de ambos progenitores, la petición de la custodia compartida, sin pensión alimenticia, más parece una estrategia procesal para que no se fije esa pensión, lo cual viene reforzado por el hecho de que la petición de régimen paternofilial en caso de custodia materna no fuera especialmente amplio.

Cuarto.- La contradicción en la cuantificación de la pensión alimenticia por parte del padre debe descartar de plano la reducción de la cuantía fijada en la Sentencia apelada, 500 euros al mes en total.

El aumento pedido por la madre debe ser estimado en parte , atendiendo a los datos económicos probados. La madre tiene un sueldo de unos 900 euros por 14 pagas al año. El padre, con el 10% del capital de una empresa familiar, tiene un salario nominal de 2.100 euros al mes (antes 2.500). Además percibía el alquiler de un local de su propiedad , que coincidiendo con la apelación ha quedado desalquilado; percibía en torno a los 900 euros mensuales. En 2008 tuvo unos ingresos según declaración de I.R.P.F. de 42.088,46 euros (3.507,37 euros al mes). Debe pagar la hipoteca de la vivienda familiar, de su entera propiedad, cuyas cuotas son de unos 650 euros al mes , y un préstamo con cuotas de 612,18 euros mensuales. Las niñas acuden a la escuela pública.

Con esos datos y la prestación en especie del uso del domicilio propiedad del padre, la pensión a favor de las hijas debe ser de 300 euros al mes para cada una, para respetar las proporcionalidades fijadas en el artículo 267 CF en relación a las necesidades de las niñas, según el artículo 259 CF .

Los gastos extraordinarios y extraescolares están perfectamente regulados en la sentencia apelada.

Quinto .- Resta por analizar la atribución del uso del domicilio familiar y su sustitución por otra vivienda adecuada.

En primer lugar, como recoge la Sentencia apelada , a tenor del artículo 83 CF, el Derecho debe atribuirse a la madre como custodia de las hijas, no a éstas , como pretende el demandado apelante. En segundo lugar, no cabe hablar de "uso y disfrute", porque el segundo concepto es ajeno al Derecho atribuido, que no es un usufructo , como declaró la ST.S. de 4 de abril de 1997, y que por ello no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros.

Sentado lo anterior, y vista la disposición transitoria cuarta de la Llei 25/2010, que aprueba el Libro II delCodi Civil de Catalunya , cabe plantearse la sustitución que propone el demandado, para evitar, en lo posible, un nuevo proceso. La respuesta ha de ser que no procede aquí hacer un pronunciamiento sobre esa sustitución , pues ha de venir formulada de manera concreta, con ofrecimiento de cantidad específica o vivienda cierta, o cuando menos, con mayor concreción, pues de lo contrario la ejecución de ese pronunciamiento sería en sí misma un nuevo proceso. Debe, por tanto, acudirse a la modificación pertinente , donde se puede juzgar con plenitud de garantías sobre la procedencia de la sustitución.

Sexto.- La estimación parcial de la apelación de la demandante comporta a ausencia de condena en las costas causadas por ella, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Pese a la desestimación de la apelación del demandado, la valoración del interés de las niñas en cuanto a la custodia, con aspectos subjetivos obvios , debe también exonerar de la condena en costas a tenor del artículo 394.1 L.E.C., por remisión del artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Doña Teodora -parte actora-, y desestimando la apelación de Don Benjamín, contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010, aclarada por auto de 1 de octubre de 2010, del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº UNO de SABADELL, sobre medidas paternofiliales tras la ruptura de la unión estable de los progenitores, en el que han sido parten apeladas recíprocas con el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y , con efectos desde esta Sentencia fijamos en seiscientos (600) euros al mes en total para las dos hijas la pensión alimenticia a cargo del padre con igual sistema de pago y actualización que en la Sentencia apelada, que confirmamos en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C.. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta Sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.