Sentencia Civil Nº 568/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 548/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00568/2012

Rollo núm.: 548/2012

S E N T E N C I A Nº 568

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a cinco de diciembre de dos mil doce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, bajo el número 2065/2009 , Rollo de Sala número 548/2012,entre partes, de una como demandado-apelante D. Ovidio y Dª. Marina , representados por la procuradora Dª. Nancy Ruys Van Noolen y dirigidos por el letrado D. Miguel Feliu Bordoy, de otra, como demandante-apelada la entidad ILLES BALEARS PROYECTOS Y OBRAS, S.L., representada por el procurador D. Sebastià Coll Vidal y dirigida por el letrado D. Jesús María Meneses Capellán.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, se dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo la demanda planteada por el Procurador de los Tribunales don Sebastián Coll Vidal en nombre y representación de la sociedad 'ILLES BALEARS PROYECTOS Y OBRAS, SOCIEDAD LIMITADA' contra doña Marina y contra don Ovidio y, por ello, debo condenar y CONDENO a los demandados al pago de la cantidad de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SESESNTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EUROS (27.561,84.- €), más los intereses legales de dicho importe desde la fecha de la primera interpelación judicial (proceso monitorio) y a los que resulten (intereses ejecutorios o procesales) por aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello, con expresa condena a los interpelados al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 4 de diciembre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La entidad actora reclamaba en su demanda inicial, formulada tras oposición del requerido de pago en procedimiento monitorio, el pago de la cantidad pendiente derivada de los trabajos de construcción en la vivienda propiedad de los demandados sita en la calle DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , de Establiments.

La demanda se funda, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

1.- La entidad actora fue contratada para la realización de los trabajos de reforma de su vivienda, suscribiendo un presupuesto de obra, del que se renunció a la realización de alguna de sus partidas, añadiéndose por otra parte el encargo de otras.

Los trabajos fueron facturados a los demandados y realizados a través de los industriales subcontratados.

2.- Los trabajos facturados y que constan en las certificaciones de obra fueron ejecutados, si bien ante la falta de pago se optó por no continuar la obra, aceptando que una de las empresas subcontratadas la continuara y finalizara.

3.- Las tres primeras facturas fueron abonadas normalmente: La número NUM002 , de fecha 31 de agosto de 2007; la número NUM003 , de fecha 1 de octubre de 2007; la número NUM004 , de fecha 31 de octubre de 2007.

4.- Los demandados dejaron de satisfacer la cantidad de 45.561,84 euros, por los siguientes conceptos:

- 1.160 euros correspondientes a la factura NUM005 , de fecha 11 de febrero de 2008, referente a la reparación del tejado.

- 4.614,84 euros, correspondientes al IVA de la factura número NUM006 , de fecha 1 de septiembre de 2009, referentes a los trabajos reseñados en la certificación nº 4, del mes de diciembre de 2007.

- 39.787 euros correspondientes a la factura NUM007 de NUM008 de septiembre de 2009, referente a los trabajos de la certificación nº 5, del mes de febrero de 2008.

5.- En fecha 8 de enero de 2009 los demandados hicieron un pago a cuenta por importe de 15.000 euros.

6.- En fecha 31 de enero de 2009 los demandados le entregaron un sobre cerrado con 19 pagarés por importe de 19.299'14 euros, con vencimientos mensuales sucesivos.

El actor no accedió a esa forma de pago, pero, por indicación de los demandados, presentó al cobro los tres primeros pagarés, por valor de 3.000 euros, quedando pendiente el pago de la suma de 27.561,84 euros que se reclama.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando que los trabajos no están terminados y que adolecen de numerosas deficiencias.

En cuanto a las facturas reclamadas, la número NUM005 se correspondía a trabajos de revisar todo el tejado y aún persistes goteras en una zona del tejado. Las facturas NUM006 y NUM007 se expidieron en fecha 1 de septiembre de 2009, con la finalidad de incluirlas en el procedimiento.

La entidad actora iba realizando los trabajos, pero algunos de ellos eran defectuosos y otros no estaban terminados. En una reunión mantenida en la consulta del demandado se les entregó un resumen de los trabajos realizados, siendo que la suma adeudada en esa fecha ascendía a 19.299,14 euros, después de descontar el pago de 15.000 euros realizado en fecha 8 de enero de 2009. Al haber trabajos inacabados y pendientes de subsanar, el Sr. Valeriano se comprometió a finalizar los trabajos pendientes y subsanar las deficiencias, aceptando los demandados entregarle una serie de pagarés que irían venciendo mientras se terminaban y subsanaban los trabajos.

La entidad actora ni terminó los trabajos ni reparó las deficiencias que habían sido detectadas.

Alega, por tanto, la demandada la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que debe dar lugar a la desestimación de la demanda, ya que el coste de las reparaciones es superior a la suma que pudieran adeudar.

Se opone también al abono del IVA correspondiente las facturas NUM006 y NUM007 , dado que se emitieron habiendo transcurrido el plazo de un año desde el devengo establecido en el artículo 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del impuesto sobre el valor añadido.

La sentencia de instancia estima plenamente la demanda al considerar que la parte actora ha probado la realidad de los trabajos efectuados, sin que la parte demandada haya acreditado que los defectos denunciados tengan la entidad suficiente para que produzcan una merma en la cantidad reclamada, analizando cada uno de ellos a la vista de los informes periciales obrantes en los autos. Se hace mención al hecho de que no consta reclamación alguna de los defectos, a que los trabajos se realizaron sin contratar los demandados dirección facultativa.

La parte demandada formula recurso de apelación que se funda en los siguientes motivos:

1.- Incongruencia omisiva.

No resolvió la sentencia uno de los puntos litigiosos que fue objeto de debate. Se refiere a la alegación de que no se podía reclamar el IVA al haber transcurrido el plazo para repercutir dicho impuesto a los demandados.

2.- Error en la valoración de la prueba.

a) En relación con la presencia de los pagarés y la cantidad que se reclama la actora, que demuestran que se fijó la suma adeudada en 17.459,14 € y no en los 27.561 € que se reclaman.

b) En relación con la apreciación de los defectos e incumplimientos existentes y su valoración.

3.- Error en la aplicación del derecho.

Estima la parte apelante que no son de aplicación los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004.

SEGUNDO.-Conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2012 , el principio de congruencia recogido en el artículo 218 LEC (que, en su modalidad de omisión, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente razonada. Solo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( SSTS de 12 de junio de 2007 , 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 y 22 de diciembre de 2010, RC n.º 524/2008 ).

Es cierto que en la contestación a la demanda se hace una expresa referencia a la inexigibilidad del IVA que se reclama y que en la sentencia no se hace ninguna referencia a esta cuestión, ni puede deducirse de la misma que se desestime.

El artículo 75.1.2 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del IVA establece que el impuesto se devengará 'cuando se trate de ejecuciones de obra con aportación de materiales, en el momento en que los bienes a que se refieran se pongan a disposición del dueño de la obra'. El artículo 88.4 de la misma norma dispone que 'se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo'.

Es un hecho manifestado por la propia parte actora que optó por no continuar la obra, siendo los últimos trabajos ejecutados los relacionados en la certificación nº 5, del mes de febrero de 2008. Las facturas correspondientes a las certificaciones 4 y 5 no se emitieron hasta el 1 de septiembre de 2009.

En consecuencia, deberá darse lugar al recurso interpuesto por el demandado, debiendo deducirse de la cantidad reclamada el importe correspondiente al IVA incluido en las facturas NUM006 y NUM007 , por importe de 4.614,84 y 5.487,86 euros respectivamente. La suma de ambas cantidades asciende a un total de 10.102,70 euros. De esta manera, la cantidad que restaría pendiente de pago ascendería a la suma de 17.459,14 euros.

TERCERO.-La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpleti contractus») constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpleti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpleti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella, ello es lo que se pretende en el presente supuesto, en que el demandado considera que no ha de abonar la totalidad de la deuda por el defectuoso cumplimiento.

Esto es lo alegado por la parte demandada y ahora apelante, que sostiene que la obra ejecutada presenta defectos cuyo valor supera al importe de lo reclamado.

CUARTO.-Para justificar la existencia de defectos en los trabajos desarrollados por la entidad actora se aporta por la parte demandada un informe pericial elaborado por el arquitecto técnico D. Fausto , quien realizó su visita en fecha 25 de junio de 2009. La realidad de tales deficiencias ha sido también analizada por el perito de designación judicial, D. Marcelino :

1.- Ventanal en forma de arco en la zona recibidor y sala de estar.

Se señala en el informe de la contestación que debía ser un cristal anti-motín empotrado en el interior del grueso del muro que forma la fachada de la vivienda y que se ejecutó el arco a modo de ventana con premarco, quedando pendiente el suministro y colocación del tapajuntas.

En el informe del perito judicial se indica que lo colocado es lo presupuestado, con la salvedad de que queda pendiente el remate perimetral y los tapajuntas del marco, sin que se hayan valorado estas partidas.

No puede tenerse en cuenta la valoración del informe pericial de la parte actora, que incluye la colocación de un cristal empotrado.

2.- Quedó pendiente de tapado una regata en solado del patio delantero.

Tal y como señala en perito judicial, ese trabajo ya fue realizado, según muestran las fotografías del informe pericial de la propia parte demandada.

Esos trabajos aparecen en la certificación nº 4 (folio 36).

3.- Daños en el hueco de la puerta del cuarto trastero y su puerta por la colocación de una cadena provisional por parte del contratista.

Tal y como señala el perito judicial, los daños en la pared ya están reparados y los de la puerta son difíciles de atribuir a la entidad actora, que dejó la obra en febrero de 2008, sin que conste ninguna reclamación anterior.

4.- Quedan pendientes de ejecutar partidas de embaldosado y alicatado en el interior de la caseta de invitados.

Se trata de unos trabajos pendientes que también se incluyen en el informe del perito judicial. Ha declarado el perito judicial que el enfoscado no es una terminación, por lo que hará falta la pintura. Si se observan las certificaciones de obra aportadas con la demanda, aparecen certificados al 100%, lo que, como se ha señalado, no se corresponde con la realidad.

Las explicaciones ofrecidas en el acto de la vista acerca de la modificación de lo presupuestado al no aceptar la propiedad monocapa en fachada o no haber aportado los materiales la propiedad no explican la razón por la que se certificó el total de una partida que no está ejecutada.

El informe del Sr. Fausto incluye como partida pendiente el suministro y colocación de puerta de hierro galvanizado, cuando la misma figura en las fotografías que figuran unidas al propio informe.

5.- Defecto en la ejecución de la pendiente de la solera en la zona de aparcamiento, lo que provoca una incorrecta e insuficiente evacuación de aguas pluviales.

En el acto de la vista el perito de la parte demandada declaró que la pendiente de la solera es invertida, en lugar de evacuar va contra la vivienda.

El defecto es corroborado por el perito judicial en su informe, que señala que el conjunto de los defectos apreciados es de poca entidad, con la salvedad de la solera del aparcamiento.

La deficiencia en la pendiente es provocada, indica el perito judicial, porque la vivienda está situada en la parte más baja de la parcela y por su centro viene una rambla natural, no existiendo red de pluviales. En cuanto a su solución, considera que la más factible es la recogida de aguas antes de la solera y mediante una bomba impulsar dicha agua a la vía de acceso.

Sin embargo, el perito Sr. Fausto ha ratificado la posibilidad de ejecutar la solera con una pendiente correcta, siendo ésta la solución más económica. El perito judicial ha señalado que la solera no está terminada, porque le falta el pavimento y que en ese momento se fijan las pendientes, que, en cualquier caso no sería suficiente para evitar el problema de las aguas pluviales, dada la situación de la vivienda. Luego, al ser preguntado por el letrado de la parte demandada, ha declarado que tras la colocación del pavimento persistirá el problema, mostrando su discrepancia con la solución adoptada.

La ejecución de la solera es, por tanto, incorrecta. Hay que tener en cuenta que se trata de un trabajo no incluido en el presupuesto, realizada por administración, relacionándose entre los trabajos realizados por oficial el 'replanteo niveles y colocación mallazo solera' (certificación nº 4, folio 35), siendo un trabajo asumido por la entidad contratista y que no ha sido bien ejecutado, bien por la definición de las pendientes, bien por la solución adoptada.

6.- La propiedad encargó una piscina de 8 x 8 m y la medición real de de 7'65 x 7'65 m, con un defecto en el nivelado de la misma entre un extremo y otros de aproximadamente 2 cm.

Estos hechos son corroborados por el perito judicial, quien atribuye a un error las medidas de la piscina, que se derivan de la ejecución siendo al falta la de ejecutar dos paredes por el interior de la línea de replanteo en lugar de por el exterior. Admite también la existencia de un desnivel de unos 2 cm que se aprecia en la línea del agua respecto de los skimers. Indica el perito judicial que el desnivel se debe posiblemente a un asentamiento del vaso de la piscina, lo que considera que no es atribuible al constructor.

Con independencia de si el asentamiento es atribuible o no al constructor, lo cierto es que ni el perito de la parte demandada considera que la piscina sea inhábil para su uso, ni lo acepta el perito judicial, que desaconseja la realización de las obras que propone el perito de parte, por el riesgo que suponen de nuevos asentamientos. La diferencia en las medidas de la piscina tampoco debe considerarse como una deficiencia de carácter esencial que deba llevar a considerar como incumplido el encargo.

7.- Daños en una pared de piedra seca, ocasionados por una máquina retroexcavadora.

Tales daños no son corroborados por el perito judicial, quien indica que, en todo caso, los daños serían pocos, que el bancal se aprecia muy antiguo y deteriorado y que las piedras que se ven alrededor no son del bancal. En el acto de la vista ha ratificado la levedad de tales daños y de los trabajos necesarios para su subsanación.

8.- Defectuosa reparación del tejado.

Es alegada en la contestación a la demanda en relación a la factura NUM005 , de fecha 11 de febrero de 2008.

En el informe del perito judicial se señala que pudo apreciar manchas en el techo, pero indica también que las goteras en el techo a través de una cubierta de tejas es un problema muy frecuente en las casas que en su cubierta no disponen de tela impermeabilizante y tengan tejas sueltas o semiamorteradas, pues basta un fuerte viento para mover las tejas.

El hecho de que el perito de parte no incluya en su informe este defecto, cuando visitó la obra el 29 de junio de 2009, no permite relacionar las manchas de humedad que observó el perito judicial con la reparación llevada a cabo por la entidad actora, pues ninguna explicación se ofrece al hecho de no haberlo incluido.

En conclusión, del total de lo alegado por la parte demandada deben considerarse acreditados los trabajos inacabados y el defecto en la solera en la zona de aparcamiento. Según la valoración que se incluye en el informe del perito de parte que, que no han sido contradichos por ninguna otra prueba, pese a la manifestación de carácter genérico realizada por el perito judicial en el acto de la vista, el importe de los mismos ascendería a:

- Trabajos inacabados 3.875,44

- Solera zona aparcamiento 11.855,56

La suma total de estas cantidades, 15.731, incrementada con el IVA correspondiente asciende a una cantidad superior a la que se ha considerado que la entidad actora podía reclamar, 17.459,14 euros, lo que debe conducir a la estimación del recurso, dejar sin efecto la sentencia de instancia y a la desestimación de la demanda interpuesta por la entidad actora.

QUINTO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia, que deben imponerse a la parte actora.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Ovidio y Dª. Marina contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma , que se deja sin efecto y en su lugar:

Se desestima la demanda interpuesta por la entidad ILLES BALEARS PROYECTOS Y OBRAS, S.L., contra D. Ovidio y Dª. Marina .

Se absuelve a los demandados de las peticiones realizadas en su contra.

Se imponen a la parte actora las costas causadas en primera instancia.

No se hace mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.