Sentencia Civil Nº 568/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 208/2011 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 208/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 699/09

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Vallès

S E N T E N C I A Nº 568

Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 208/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2010 en el procedimiento nº 699/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Vallès en el que es recurrente BANCO DE SABADELL S.A.y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 Nº NUM000 - NUM001 DE CERDANYOLA DEL VALLÈS y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Albalate Dalmases, en nombre y representación de la entidad BANCO DE SABADELL, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN PASEO000 Nº NUM000 - NUM001 DE CERDANYOLA DEL VALLÈS, y en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con todos los pronunciamientos favorables para ella.

Se imponen a la parte actora el pago de las costas procesales causadas a la demandada por el seguimiento de esta instancia.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Demanda rectora de autos.

La entidad actora, BANCO DE SABADELL, en su calidad de propietaria de los locales comerciales nº1 y 2 del edificio dividido en régimen de Propiedad Horizontal, sito en Cerdanyola del Vallés, PASEO000 nº NUM000 - NUM001 , ejercitó demanda de juicio ordinario contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de dicho inmueble en la que interesaba se dicte sentencia por la que 'se declare la nulidad de los dos acuerdos impugnados:

(i) Acuerdo de la Junta extraordinaria de fecha 24-7-2008, recogido dentro del punto segundo del orden del día y del acta: 2.- DETALLE de las cuotas a pagar por parte de cada propietario, incluyendo los locales comerciales, así como la periodicidad de pago'.

(ii) Acuerdos de la Junta Extraordinaria de fecha 24-7-2008, recogidos dentro del punto tercero del orden del día y del acta: ¿3.- ANÁLISIS Y COMENTARIOS del Título Constitutivo de la Comunidad y Estatutos, haciendo especial énfasis en la parte de gastos que los locales quedan excluidos de contribuir¿.

Precisaba en el cuerpo de dicho escrito inicial los motivos de impugnación de dichos acuerdos en la forma siguiente:

1º Resultan contrarios a la Ley 'pues en el primero de ellos (punto 2 del acta) se adopta una MODIFICACIÓN ESTATUTARIA y/o CAMBIO EN EL REPARTO DE LOS GASTOS Y DETERMINACIÓN DE LAS CUOTAS y, en el segundo acuerdo impugnado (punto 3 del acta), se adopta asimismo otra MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS, tratándose en ambos casos 'puntos o extremos' que jamás fueron incluidos en el orden del día de la convocatoria como 'asuntos' a tratar en la reunión. Por consiguiente, al no ser incluidos como 'asuntos', menos aún pudieron ser recogidos en el orden de día de forma expresa, clara y detallada, contraviniendo lo establecido en el art.553-21 , 4,a) del Código Civil de Cataluña , Libro Quinto, Ley 5/2006, de 20 de mayo'.

2º Subsidiariamente, los acuerdos también infringen las normas estatutarias (Normas 3ª y 4ª), además de devenir radicalmente nulos.

Asimismo denuncia mala fe en la notificación del acta de la junta, causando indefensión: 'En efecto, la citada acta fue enviada el día 31 de julio de 2008 y recibida al día siguiente en el local en cuestión, destinado por la ocupante (arrendataria-financiera) Sra. Herminia a oficina de farmacia, esto es, se envió con absoluta mala fe, a sabiendas de que los locales ostentan, en junto, el 21,15% (14,88% + 6,27%) de las totales cuotas de participación en la Comunidad de Propietarios, a fin de conseguir -a toda costa- alcanzar el quorum del 80% (o sea, 4/5 partes) del voto favorable de los propietarios con el que lograr la modificación de los estatutos, cosa que jamás podrían conseguir. Y para ello, no se les ocurre otra estratagema más fraudulenta y maliciosa que la de notificar el acta de la junta en PERIODO ESTIVAL, dado que los arrendatarios se hallaban ya de vacaciones durante todo el mes de agostos (cuestión sobradamente conocida), de tal modo que el plazo de un mes (ex art.553-26 , 3 C.C .Cat) para que los propietarios no asistentes a la junta puedan oponerse a los acuerdos adoptados, transcurriese inexorablemente y sin remedio para mi poderdante, sin poder oponerse a dichos ilegales acuerdos y, por ende, con la consiguiente adhesión tácita y las dificultades para, posteriormente, poder impugnar los acuerdos al 'entenderse' que ha votado favorablemente a aquellos. Algo tan descabellado como sinsentido, dado que son acuerdos claramente abusivos y gravemente perjudiciales para mi principal, aparte de contrarios a la Ley por las razones expuestas'.

SEGUNDO.- Contestación a la demanda.

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a las pretensiones deducidas por la actora en base a los siguientes motivos:

1º Falta de legitimación activa de la entidad bancaria por cuanto la adquisición de los locales se efectuó por Banco Sabadell para el arrendatario financiero: 'De ello se desprende que la finalidad real era la de comprar por parte de Espais de Salut Rovira SL y de Herminia , si bien se hizo bajo este contrato de leasing, entendemos que por las ventajas fiscales de esta modalidad contractual'.

2º Falta de legitimación activa de la entidad bancaria al haberse adherido a los acuerdos adoptados por cuanto, no habiendo acudido a la Junta, no se opuso a los mismos en el plazo de un mes previsto en el art.553-26 CCCat , por lo que no puede impugnar los acuerdos en cuestión conforme a lo previsto en el art.553-31.2 CCCat : 'En el presente supuesto, como se detallará más adelante, los acuerdos no eran contrarios a las Leyes, y no existiendo comunicación ninguna en el plazo legal de oposición por la demandante a los acuerdos adoptados, y por ello debe entenderse su voto como favorable, por lo que, una vez más, entendemos que la actora carece de legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos'.

3º El Orden del Día recoge las cuestiones a debatir y la importancia de las mismas: 'Entiende esta parte, en definitiva, que en la Junta se adoptaron acuerdos relativos a las trascendentales cuestiones planteadas en el orden del día, y en modo alguno, puede considerarse que nada de lo acordado fuese ilegal, como más adelante se expondrá...En la convocatoria figuraban los puntos sobre los que después se trataron en el orden del día fijado'.

4º Nada obsta a la modificación de los Estatutos por la Junta de Propietarios con las mayorías legalmente exigidas: 'Por tanto, la Ley prevé la posibilidad de modificar los Estatutos mediante acuerdo adoptado en Junta de Propietarios, con una mayoría reforzada de cuatro quintas partes de las cuotas de participación, y en utilización de esta facultad, se ha actuado por la Comunidad de Propietarios de forma respetuosa con la Ley'.

5º La notificación de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios se efectuó de forma correcta a la actora: 'En efecto, en fecha 31 de julio de 2008 fue enviada mediante burofax el acta de la Junta de Propietarios, y fue el día 1 de agosto de 2008 cuando fue recibida, a las 10:00 horas, por D. Cayetano , quien había intervenido en las escrituras de compraventa del local comercial y plazas de aparcamientos 10 y 11, en nombre y representación de Espais de Salut Rovira SL, y en el otorgamiento de la escritura de compraventa del local comercial número 2, en nombre y representación de su esposa Dª Herminia '.

TERCERO.- Sentencia dictada en la instancia.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y así, tras advertir que la actora ostenta legitimación activa para impugnar los acuerdos comunitarios en su calidad de propietaria de los locales, resultando irrelevante a estos efectos que sobre los mismos constituyera un arrendamiento financiero, concluye que la ahora demandante incumplió la exigencia recogida en el art.553-26 CCCat , esto es, oponerse en el plazo de un mes al acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios sin su presencia: 'En el caso de autos, ni la entidad Banco de Sabadell, ni tampoco los arrendatarios financieros, alegaron nunca a la Comunidad su disconformidad con los acuerdos alcanzados, sino a través de la presente demanda, habiendo transcurrido con creces el plazo de un mes legalmente previsto..Por tanto, en el caso de autos, constando acreditado que la parte actora no impugnó debidamente el acuerdo alcanzado en la Junta de Propietarios, se entiende que carece de legitimación por incumplir los requisitos establecidos en el artículo 553 . 31 del Código Civil Catalán...'

En todo caso añade (i) que los acuerdos adoptados se incluyeron en el Orden del Día debidamente notificado a la actora, y (ii) que no considera los mismos contrarios a los Estatutos en la medida en que no consta acreditado que los propietarios hubieran ratificado los estatutos otorgados por el anterior propietario del inmueble.

CUARTO.- Recurso de apelación de la parte actora.

Frente a tal resolución se alza la parte actora con los siguientes argumentos:

1º Los acuerdos impugnados vulneran la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Constitución Española 'habida cuenta que la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales y únicamente por ellos puede ejercerse. Ello conlleva que los citados acuerdos devengan radicalmente nulos'.

2º Los acuerdos impugnados infringen igualmente la normativa de la Propiedad Horizontal al haberse debatido temas que no constaban en el Orden de Día de la convocatoria de Junta de 24 de julio de 2008: 'Sin embargo, lo cierto es que la Junta acordó cuestiones ajenas al orden del día y de suma trascendencia para mi mandante'.

3º El plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes es de un año: 'Sin embargo, cabe la impugnación de todo propietario, incluso del 'ausente adherido' cuando se trata de un acuerdo contrario a las leyes, siendo el plazo de ejercicio el de un año...En consecuencia, la ausencia de oposición a los acuerdos en el plazo de un mes, NO impide su impugnación cuando el acuerdo es contrario a la Ley, en cuyo caso puede impugnarlo 'TODO propietario', incluso los ausentes adheridos (ex art.553 - 31.2, in fine C.C .Cat)';y subsidiariamente insiste en denunciar la mala fe de la Comunidad demandada al notificar los acuerdos.

4º En la transmisión de los inmuebles se hizo constar los Estatutos, lo que supone que no pueden pretender los adquirentes desconocer su contenido a los efectos de lo previstos en el art.553-8.3 CCCat .

La Comunidad demandada se opone a la apelación e interesa la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

QUINTO.- Acuerdos impugnados.

Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, conviene comenzar por recoger cuáles son los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada celebrada en fecha 24 de julio de 2008 que son objeto de impugnación en este proceso:

1º El punto 2 del Orden del Día presentaba la siguiente redacción: 'Detalle de las cuotas a pagar por parte de cada propietario, incluyendo los locales comerciales, así como la periodicidad de pago'; y el acuerdo adoptado dentro de este punto, y ahora impugnado, es el siguiente:

'Sobre això, els assistents acorden una modificació del sistema de repartiment de despeses, que encara es confirma pel que fa a la contribució a les mateixes segons coeficients, no així en quant a l'exclusió als locals comercials de contribuir a la totalitat de les despeses comunitàries, ja que en el repartiment detallat per 'Sisquella i Mongay, La Gestora Cerdanyola', únicament se'ls exigeix la contribució pel que fa a les despeses de l'assegurança comunitària. El mateix succeeix respecte a les places d'aparcament. Els assistents són unànimes en aprovar una contribució, segons coeficients, dels propietaris de totes les finques, habitatges, locals i garatges, a la totalitat de les despeses comunitàries, deixant-se per a posterior Junta la fixació de la quantia i periodicitat d'acord amb els pressuposts per als diferents serveis comunitaris de precisa contractació'

2º El punto 3 del Orden del Día presentaba la siguiente redacción: 'Análisis y comentarios del Título Constitutivo de la Comunidad y Estatutos, haciendo especial énfasis en la parte de gastos que los locales quedan excluidos de contribuir'; y en este sentido se procede a analizar las Normas Tercera y Cuarta de los Estatutos, efectuando las siguientes consideraciones:

'Existeixen clàusules que es consideren contràries a la Llei, i que són abusives, contenint un afavoriment als locals comercials, en perjudici de la resta de propietaris.

Així, la norma tercera dels Estatuts, que en el seu apartat c), conté la reserva al propietari o propietaris dels locals de negoci de la planta baixa: 'La de construir, sin invadir para ello las demás fincas que integran el edificio, chimeneas o tubos de ventilación y desagües para los servicios que precisen, o utilizar los ya existentes. Los demás propietarios vendrán obligados a facilitar las obras consintiendo las operaciones necesarias. Estas facultades corresponden, no sólo al propietario o propietarios de los local (sic) actualmente existente, sino también a los que, por división, subdivisión, segregación o agrupación, se formen en lo sucesivo y, en su ejercicio, no precisarán del consentimiento de los demás comuneros'

Els assistents, per unanimitat, rebutgen aquesta norma estatutària, determinant que qualsevol tipus de servei que precisi/n el/els local/locals, i que determini la necessitat de realitzar obres que afectin els restants comuners, precisarà l'autorització o consentiment de la Comunitat de Propietaris.

La norma quart dels Estatuts estableix: 'Los propietarios de los locales comerciales de la planta baja, no contribuirán en los gastos relativos a la conservación, reparaciones ordinarias y extraordinarias de portales ni en los concernientes a escaleras y cajas de escaleras, ascensores e instalaciones de éstos, ni en los gastos de conservación, reparación y adorno de las fachadas, pudiendo reformarlas y revestirlas, sin otros límites que los que imponga la seguridad del edificio, así como fijar en ellas rótulos y anuncios y cualquier forma de publicidad visual, incluso luminosa'.

Analitzada la referida clàusula, i comparant-la amb l'establert a la Llei de Propietat Horitzontal i a la Llei 5/2006, de 10 de maig, del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya, s'observa la seva contradicció amb l'establert a les indicades normes.

Així, no es considera vàlida l'exoneració dels locals de contribuir a la conservació, reparació de la façana, infringit el disposat a la legislació esmentada, i en el present supòsit, s'entén que cap exclusió de despeses ha d'operar respecte els propietaris dels locals comercials, que disposen d'aparells comptadors al vestíbul d ela finca, i dels aparells d'aire condicionat al terrat comunitari.

D'altra banda, l'exoneració estatutària esmentada als locals comercials entraria en contradicció amb la norma sisena, que determina que 'la cuota de participación en el valor del inmueble, es el módulo por el que se determinará la contribución de cada uno de los gastos respectivos de los elementos comunes...'

Els assistents confirmen la contribució a totes les despeses comunitàries, segons el coeficient assignat al títol constitutiu, essent els dels locals comercials els següents: Local comercial número u: 14,88%; Local comercial número dos: 6,27%.

Encara que la Llei permet l'ús o gaudi de part de la façana mitjançant la col·locació de cartells de publicitat als locals situats en els baixos, a aquest únic aspecte s'ha de donar validesa a l'esmentada norma estatutària, de tal manera que no afecti a la resta de la façana comunitària, no essent lícit que els propietaris dels locals puguin reformar-les i revestir-les (les façanes), sense altres límits que els que imposi la seguretat de l'edifici, sinó que sempre ha d'imperar el respecte a la norma novena dels estatuts, que estableix: 'No se podrá variar ningún elemento ni el color de las fachadas y el de los demás elementos exteriores de cada una de las fincas, ni instalar en ellas aparatos de aire acondicionado ni antenas parabólicas'.

Per unanimitat dels assistents, s'acorda que el referit imperatiu també regirà per als locals comercials, havent de respectar l'aspecte exterior de l'edifici'.

SEXTO.- Consideraciones relevantes para la resolución del recurso.

Sentado lo anterior, y antes de entrar a analizar los distintos motivos del recurso, consideramos oportuno efectuar una serie de consideraciones a efectos de intentar ofrecer claridad al debate planteado:

1ª Nada obsta a que las Juntas de Propietarios de las Comunidades de Propietarios celebran reuniones de contenido estrictamente informativo o en orden a decidir cómo actuar con relación a alguna cuestión ( art.553-20 CCCat ).

2ª Los Estatutos de la Comunidad de Propietarios demandada aparecen recogidos en la Escritura de declaración de Obra Nueva y División Horizontal de fecha 26 de julio de 2005, y por tanto, fueron otorgados conforme a lo previsto en la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, vigente en aquella fecha.

3ª En la Junta de Propietarios celebrada en fecha 2 de junio de 2008 se procedió a constituir la Comunidad y se presentó por el administrador el Presupuesto de Gastos del ejercicio 2008/2009, siendo aprobado el mismo por los asistentes, si bien el Administrador informó que dicho presupuesto era orientativo para el primer año de vida de la Comunidad y que se confeccionaba teniendo en cuenta los costes de una escalera similar, por lo que se interesó del mismo que 'adjunte, con el Acta de la Reunión, una copia para cada propietario del Presupuesto aprobado, así como del reparto del mismo por coeficientes'y asimismo que 'especifique claramente la situación de los Locales respecto a la contribución a los gastos de la escalera y, en concreto, respecto al Seguro Comunitario y el coeficiente de participación de dichos Locales'(fs.157 y 158).

4ª Que el Orden del Día de la Junta celebrada en fecha 24 de julio de 2008 estaba integrado por los siguientes puntos:

a) Detalle pormenorizado de todas las partidas que componen el presupuesto de la Comunidad para el ejercicio 2008/2009.

b) Detalle de las cuotas a pagar por parte de cada propietario, incluyendo los locales comerciales, así como periodicidad de pago.

c) Análisis y comentarios del Título Constitutivo de la Comunidad y Estatutos, haciendo especial énfasis en la parte de gastos que los locales quedan excluidos de contribuir.

d) Mayoría necesaria para poder modificar el reparto de gastos de los estatutos.

e) Acciones legales que se pueden emprender.

f) Otros asuntos de interés.

5ª En el desarrollo de los Puntos 4 y 5 del Orden del Día se recoge información relativa a la mayoría necesaria para poder modificar el reparto de gastos de los Estatutos, así como las acciones pertinentes para impugnar los Estatutos.

SÉPTIMO.- Pretendida nulidad radical de los acuerdos adoptados.

Pasamos ya a analizar el primer motivo del recurso formulado por la parte actora donde pretende la nulidad radical de los acuerdos impugnados por vulnerar la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Constitución Española en la medida en que considera que sólo los Tribunales pueden declarar la ilicitud de las normas estatutarias.

El planteamiento que hace la recurrente no resulta acertado por cuanto, independientemente de que se pretenda justificar la modificación de la normas estatutarias por ser pretendidamente contrarias a la Ley, lo cierto es que nada obsta a que las Comunidades de Propietarios puedan modificar los estatutos si cuentan con la mayoría precisa para ello, y así expresamente se prevé en el art.553.25.2 CCCat : 'Es preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los estatutos, salvo que el título establezca otra cosa'.

En consecuencia, este primer motivo del recurso no puede prosperar.

OCTAVO.- Anulabilidad de un acuerdo adoptado fuera del Orden del Día.

Mayor complicación presenta la resolución del segundo motivo del recurso que atiende a los defectos en el Orden del Día.

Conviene comenzar por recordar como el art.553-25.1 CCCat sólo permite adoptar acuerdos incluidos en el orden del día (con excepciones que no afectan al caso de autos), mientras que el art. 553-21.4 de dicho texto legal exige que en la convocatoria de la reunión de la Junta de Propietarios conste el orden del día de forma clara y detallada.

Cabe igualmente apuntar como la jurisprudencia viene declarando que no resulta posible adoptar acuerdos en las Juntas de la Comunidad de Propietarios que no estén en el orden del día, por cuanto ello supondría burlar la voluntad de determinados copropietarios al obtener en la Junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en dicho orden ( SSTS, Sala 1ª, 31 noviembre 1991 , 27 julio 1993 , 26 junio 1995 y 18 marzo 2010 ).

Ahora bien, se ha de destacar que la incorreción que pudiera observarse en este punto no puede considerarse como una infracción de una ley imperativa o prohibitiva (nula de pleno derecho - art.6.3 CC -), en la medida en que estaríamos ante una norma propia de la propiedad horizontal, y sabido es que la jurisprudencia viene distinguiendo (i) entre aquéllas ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de propiedad horizontal se encuentran sometidas a su normativa, y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, (ii) de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto, o conculcar las reglas de la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, determinan la nulidad radical e insubsanable (entre otras, STS, Sala 1ª, 18 marzo 2010 ).

Cierto es que podría cuestionarse la aplicación de tal doctrina a la regulación que en la materia se recoge en el Codi Civil de Catalunya en la medida en que el art.553 - 31, tras advertir que pueden impugnarse los acuerdos contrarios a las leyes, no parece que establezca un plazo para su impugnación (resultaría extraño que fuera el de dos meses cuando el previsto para los acuerdos que infringen el título de constitución o los estatutos es de un año), lo que ha llevado a algún sector doctrinal a apuntar la posibilidad de que el legislador catalán considera imperativas o prohibitivas las normas de la propiedad horizontal, y por tanto su infracción conduciría a la nulidad radical de los acuerdos, con la consecuencia de no sujetar a plazo el ejercicio de las oportunas acciones, de modo que desaparecería en la regulación que de la propiedad horizontal hace el Codi Civil la figura de los acuerdos anulables contarios a la ley.

Sin embargo tal interpretación no puede admitirse por cuanto el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya viene a reconocer la diferencia entre acuerdos anulables y nulos de pleno derecho en su sentencia de 26 de julio de 2012, acudiendo precisamente a la jurisprudencia del la Sala 1ª del Tribunal Supremo :

'La sentencia recurrida estima, asimismo, la caducidad de la acción de impugnación pues había transcurrido el plazo de dos meses establecidos en el art.553-31.3 CCCat , pero debe rechazarse dicha caducidad en tanto que, para su estimación, se requerirá la previa existencia de un acuerdo. Y como hemos señalado precedentemente, dicho acuerdo no existió al no reunirse los quórum legales, por lo cual, su impugnación aún habiendo transcurrido el plazo de dos meses (aun cuando no superaba el año) no puede entenderse caducado, siendo que, en todo caso, resultan nulos de pleno derecho, conforme declara reiterada jurisprudencia del TS - SSTS 7 Julio1989 , 15 Febrero 1992 , entre otras-, aplicable al caso examinado, los acuerdos adoptados sin las mayorías necesarias -como sucede en el supuesto enjuiciado- al emanar de un quórum que hace inviable, en absoluto, el acuerdo, por haberse adoptado por una mayoría de propietarios que no tenía la mayoría de cuotas ( art.553-25.5 CCCat ), que comporta, por ello, una nulidad de 'pleno iure' sin posibilidad de convalidación - SSTS 19 Julio 1994 y 14 Octubre 2008 -, declarándose por la citada STS 15 Febrero 1992 en lo relativo a la caducidad de las acciones contra acuerdos adoptados en Junta de Propietarios (con cita de las sentencias de 31 de marzo , 4 de abril y 18 de diciembre de 1984 ) las que no resulta aplicable cuando:

' ... (la) insubsanabilidad se produce por emanar de un 'quorum' que hace inviable en absoluto tal acuerdo, al haber sido adoptado por mayoría cuando se precise unanimidad (o en el supuesto examinado adoptado por mayoría de propietarios y no de cuotas, cuando requería de mayoría de propietarios y cuotas), ya que en tal caso el acuerdo no se produce de modo alguno, ni de hecho, ni jurídicamente, dado que en ese aspecto es de distinguir casuísticamente entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de subsanación por efecto de la caducidad sobrevenida de la acción de impugnación y otro orden en que la ilegalidad conlleva la nulidad 'pleno iure' sin posibilidad de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad...'

Y más recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha tenido ocasión de sentar jurisprudencia al respecto en su sentencia de 6 de septiembre de 2012 :

'7. Corolario de lo explicitado es que, en base a un criterio de lógica y de sentido común, junto al de coherencia con el antecedente legislativo que supone la LPH y con una interpretación sistemática de la norma contenida en el artículo 553 - 31.1 CCC, el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes debe ser de un año, al igual que el plazo para el de impugnación de los acuerdos contrarios a los estatutos y al título constitutivo, pues, es obvio, que aquél no puede ser inferior al de éstos.

8. En base a lo indicado en la presente resolución, se fija el interés casacional de la materia que ha sido objeto del recurso, esto es, que, dada la omisión involuntaria del legislador en el apartado a) del artículo 553-31.1 del CCCat , el plazo para la impugnación de un acuerdo comunitario contrario a la Ley es de UN AÑO'.

En definitiva, se ha de partir de que los acuerdos impugnados por no estar incluidos en el orden del día son anulables y, por tanto, susceptibles de convalidación por el transcurso de un año; lo cual resulta razonable dado que lo contrario supondría dejar abierta de forma indefinida la posibilidad de impugnar acuerdos adoptados por la Junta de la Comunidad de Propietarios, pese a contar con las mayorías necesarias, por el mero hecho de que no fueron en su momento correctamente incluidos en el orden del día, con la inseguridad jurídica que ello supondría.

En este sentido puede citarse la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 en cuanto niega legitimación para impugnar un acuerdo por no estar incluido en el orden del día a los propietarios que, estando presentes en la Junta, no manifestaron ninguna voluntad en contrario del acuerdo adoptado; admitiendo así que tal infracción legal no determina la nulidad de pleno derecho de un acuerdo adoptado fuera del orden del día sino tan sólo su anulabilidad.

NOVENO.- Legitimación del ausente adherido para impugnar acuerdos contrarios a las leyes.

Llegado es el momento de abordar la cuestión verdaderamente compleja referida a la interpretación que deba hacerse del segundo inciso del art.553-31.2 CCCat : 'Si el acuerdo es contrario a las leyes, puede impugnarlo todo propietario o propietaria'.

Obsérvese que la propia recurrente asume que carece de legitimación para impugnar los acuerdos por ser contrarios al título constitutivo o a los estatutos en la medida en que ya no plantea la cuestión en esta alzada, y es que no de otra manera puede interpretarse el primer inciso del art.553-31:2 CCCat : 'Están legitimados para la impugnación los propietarios que han votado en contra, los ausentes que no se han adherido al acuerdo y los que han sido privados ilegítimamente del derecho de voto'.

A este respecto conviene precisar dos extremos:

(i) que para la adopción de los acuerdos impugnados resultaba precisa la doble mayoría de 4/5 partes de propietarios y cuotas en cuanto suponían una modificación de los estatutos, resultando por tanto necesario para conformar tal mayoría el voto favorable de la entidad actora al ostentar la titularidad del 21,15% de las cuotas de participación en la Comunidad.

(ii) que el voto de la actora se computó como favorable a los acuerdos por cuanto, estando convocada correctamente, no asistió a la reunión ni se opuso a los mismos en el plazo de un mes desde el momento en que le fueron notificados ( art.553-26.2 CCCat ), por lo que se ha de entender que se adhirió a tales acuerdos para conformar la mayoría necesaria para su adopción: obsérvese que en la convocatoria de la Junta expresamente se le advertía al respecto (f.51).

Podría argumentarse que esta interpretación resulta contraria a la recientemente mantenida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 , sin embargo no puede desconocerse que la regulación de la cuestión es sustancialmente distinta en la Ley de Propiedad Horizontal y en el Codi civil de Catalunya, que ya en su Exposición de Motivos destaca la introducción de 'diversas mejoras'.

En efecto, en la dicha sentencia de 6 de diciembre de 2008 la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene a resolver la discusión al respecto existente en doctrina y jurisprudencia, siendo hasta entonces mayoritario el criterio de que el ausente que dejaba transcurrir el plazo de 30 días no estaba legitimado activamente para impugnar el acuerdo, ya que su ausencia en la junta, unida a la falta de manifestación expresa de su disconformidad con lo acordado, suponía computar su voto como favorable, y ello por cuanto parecía un contrasentido que si esto era así, ese mismo comunero pudiera, no obstante, impugnar un acuerdo al que, porque la Ley así lo quiso, voto favorablemente.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo viene a distinguir entre la voluntad del legislador de favorecer la adopción de acuerdos y la posibilidad de los propietarios ausentes de poder impugnar los mismos, concluyendo lo siguiente:

'En suma, no puede darse al requisito establecido en el art. 17 LPH un efecto restrictivo de los derechos del copropietario más extenso que el que la ley establece, pues ello comportaría privar de legitimación para recurrir el acuerdo y, consiguientemente, del derecho a la tutela judicial efectiva por una causa no prevista en la ley, ya que en ella únicamente se contempla la falta de disconformidad del propietario ausente para la formación de mayorías cualificadas y, en consecuencia, esta falta no puede impedir la impugnación del acuerdo por causas distintas de la inexistencia de la mayoría cualificada exigida por la ley que dependa de la disconformidad del impugnante.

Procede, en consecuencia, fijar como doctrina jurisprudencial que el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999, de 6 abril, no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto'.

Pero el legislador catalán ha ido más allá en la regulación de la cuestión por cuanto no se ha limitado a recoger el sentido favorable del voto del ausente que no se opone al mismo, en la línea del art.17 1º) LPH , sino que de forma expresa exige para poder impugnar el acuerdo que el ausente no se haya adherido, previsión que en modo alguno se recoge en el art.18 LPH (reconoce legitimación a 'los ausentes por cualquier causa'), lo que permite a la Sala 1ª del Tribunal Supremo efectuar la interpretación en el sentido indicado.

A partir de aquí, y teniendo en cuenta, como antes decíamos, que en la normativa catalana se distingue entre acuerdos contrarios a las leyes anulables y nulos de pleno derecho, consideramos que cuando el legislador confiere legitimación a todo propietario para impugnar los acuerdos contrarios a las leyes se esta refiriendo únicamente a las leyes imperativas o prohibitivas, esto es, a los acuerdos que adolecen de nulidad de 'pleno iure', dado que en otro caso resultaría extraño, y contrario a la doctrina de los actos propios ( art.111-8 CCCat ), que se admitiese al propietario que ha votado a favor de un acuerdo, susceptible de ser convalidado por el trascurso del tiempo, la posibilidad de impugnar el mismo por ser contario a la ley. Y la misma consideración debe hacerse con relación al ausente que se ha adherido al acuerdo por cuanto, como antes apuntábamos, en los casos en que se requiere la mayoría de los 4/5 el ausente debe oponerse en el plazo del mes desde la notificación si no quiere que se entienda que vota a favor.

Por el contrario, no cabría predicar tal circunstancia para la impugnación de los acuerdos contrarios a leyes imperativas o prohibitivas dado que entonces estaríamos ante acuerdos nulos de pleno derecho, y recuérdese que la doctrina de los actos propios exige como primer requisito que aquellos sean válidos en derecho.

DÉCIMO.- Conclusión.

Lo hasta ahora dicho permite concluir la falta de legitimación de la entidad bancaria demandante en la medida en que, al no haber acudido a la Junta a la que fue debidamente convocada, se le notificaron los acuerdos adoptados en fecha 1 de agosto de 2008 (así lo reconoce expresamente la recurrente, sin que pueda admitirse la pretendida mala fe por razón de la fecha cuando el local en cuestión permaneció abierto al público todo el mes de agosto como reconoció el titular del negocio -min.03:00 VÍDEO-) y no se opuso a los mismos en el plazo de un mes; sin que pueda pretender que ostenta tal legitimación por considerar que el acuerdo es contrario a las leyes en la medida en que consideramos que tal previsión sólo se refiere a leyes imperativas o prohibitivas, lo que no cabe predicar de la denunciada incorreción del Orden del Día so pena de generar una indeseada inseguridad en el funcionamiento de la Comunidad de Propietarios que, como precisamente ha ocurrido en el caso de autos, ha adoptado nuevos acuerdos en posterior Junta celebrada en fecha 2 de octubre de 2008, aprobando el presupuesto de la Comunidad y el reparto de gastos, en la confianza generada por el voto favorable de los locales a los acuerdos ahora impugnados.

En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, y en consecuencia, confirmar la sentencia de instancia, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada al rechazarse sus pretensiones ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SABADELL, SA contra la sentencia de 15 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Cerdanyola del Vallés , que confirmamos, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.