Sentencia Civil Nº 568/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 269/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00568/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 269/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a trece de septiembre del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 811/09 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres de Cieza (Murcia) entre las partes, como actor, demandado por vía de reconvención y ahora apelado D. Carlos María , sucesivamente representado por los Procuradores Srs. Verdejo Sánchez (ante el Juzgado) y Díaz Morales (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Ballesteros Ros, y como demandada, actora reconvencional y ahora apelante Dª. Valentina , respectivamente representada por los Procuradores Srs. Turpín Herrera (ante el Juzgado) y Castillo Gómez (ante la Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. Mercader Candel. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 6 de julio de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª. Ana Verdejo Sánchez, en nombre y representación de D. Carlos María contra su cónyuge Dª. Valentina , representado por la procuradora Dª. María Turpín Herrera, debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre Dª. Valentina y D. Carlos María , en fecha veintiocho de diciembre de 1996, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1. La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges litigantes.

2. La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3. El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4. La disolución del régimen económico matrimonial.

5. La patria potestad sobre los hijos menores Ceferino y Diego corresponde a ambos progenitores Dª. Valentina y D. Carlos María .

6. Los hijos menores Ceferino y Diego quedarán bajo la guarda y custodia de D. Carlos María .

7. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 , número NUM000 , de Cieza (Murcia) a los hijos menores Ceferino , Diego y al padre D. Carlos María .

8. Se establece a favor de Dª. Valentina el siguiente régimen de estancias, comunicación y visitas: Dª. Valentina podrá comunicar y visitar a los hijos menores en la forma que acuerden ambos padres. En caso de desacuerdo, el derecho de Dª. Valentina comprenderá los miércoles de 18:00 a 20:00 horas, así como los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. La entrega y devolución los hijos menores se hará en el domicilio donde Ceferino y Diego convivan con el padre, D. Carlos María . Asimismo, Dª. Valentina podrá tener a los hijos menores la mitad de los periodos vacacionales de navidad, semana santa y vacaciones de verano en la forma que a continuación se explica. Los periodos de navidad serán desde las 18:00 horas del día 24 de diciembre hasta las 18:00 horas del día 30 de diciembre, y desde las 18:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 18:00 horas del día 6 de enero. A falta de acuerdo entre los padres, elegirá en primer lugar Dª. Valentina en los años pares, y D. Carlos María en los años impares. La entrega y devolución de los hijos menores se hará en el domicilio donde Ceferino y Diego convivan con el padre, D. Carlos María . Los periodos de semana santa serán desde las 18:00 horas del domingo de ramos hasta las 18:00 horas del miércoles santo, y desde las 18:00 horas del miércoles santo hasta las 18:00 horas domingo de resurrección. A falta de acuerdo entre los padres, elegirá en primer lugar Dª. Valentina en los años pares, y D. Carlos María en los años impares. La entrega y devolución de los hijos menores se hará en el domicilio donde Ceferino y Diego convivan con el Padre D. Carlos María . En relación a las vacaciones de verano se establecen cuatro periodos, así desde 20:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 16 de julio; desde las 20:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:00 horas del día 1 de agosto; desde las 20:00 horas del día 1 de agosto hasta las 20:00 horas del día 16 de agosto; y desde las 20:00 horas del día 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto. La madre Dª. Valentina disfrutará de una quincena en el mes de julio y de otra quincena en el mes de agosto. Del mismo modo, el padre D. Carlos María disfrutará de una quincena en el mes de julio y de otra quincena en el mes de agosto. A falta de acuerdo entre los padres, elegirá en primer lugar Dª. Valentina en los años pares, y D. Carlos María en los años impares. La entrega y devolución de los hijos menores se hará en el domicilio donde Ceferino y Diego convivan con el padre D. Carlos María . Las entregas y devoluciones de los hijos menores serán realizadas por el padre, la madre o las personas que éstos designen.

9. Dª. Valentina abonará en concepto de alimentos para cada hijo menor la cantidad de cincuenta euros (50 euros) mensuales, lo que hace un total de cien euros (100 euros) mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada por D. Carlos María , actualizables cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el instituto nacional de estadística u organismo oficial competente, debiendo comenzar la primera actualización el día 1 de enero de 2012.

10. No procede establecer pensión compensatoria a favor de Dª. Valentina .

11. Los gastos extraordinarios que deban realizarse en interés de los menores serán satisfechos por mitad entre los progenitores. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios aquellos sanitarios, educativos o de ocio imprescindibles o convenientes para los menores, señalándose a estos efectos como extraordinarios los gasto médicos o quirúrgicos sin cobertura por la Seguridad Social, o por seguros o mutua privados que por los cónyuges pudiera suscribirse, y los gastos por inicio del curso escolar, campamentos de verano o actividades similares.

12. Comuníquese la presente resolución al registro civil.

13. No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Valentina , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 269/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de esta Sala de 3 de septiembre de 2012 se denegó el recibimiento del pleito a prueba interesado por la apelante, y por providencia del día 5 del mismo mes se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos María plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Valentina , para que se declare disuelto el mismo y se adopten medidas complementarias, entre ellas que la custodia sobre los dos hijos menores de edad se atribuya a la madre, alimentos a favor de los hijos de 50 € al mes por cada uno, régimen de estancias y comunicaciones del no custodio y que se le atribuya a él el uso del domicilio familiar, al residir la madre con los niños en otra población.

Contesta la demandada pidiendo también el divorcio y que se le atribuya a ella la guarda y custodia de los menores, con un régimen de visitas amplio a favor del padre, cuando lo anuncie, así como alimentos por importe de 400 € al mes, y reconviene para que se establezca a su favor una pensión compensatoria de 150 € al mes durante cinco años. El marido se opone a la reconvención.

Cuando se celebra el juicio, el padre modifica una de sus pretensiones, pidiendo que se le atribuya a él la guarda y custodia de los hijos, porque la madre los dejó con el mismo tiempo atrás y esa es la situación actual. Tras la práctica de las pruebas, se dicta sentencia por la que se declara disuelto el vínculo matrimonial, se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a favor del padre, porque es la situación de hecho existente y prolongada en el tiempo, se fija una pensión de alimentos a cargo de la madre de 50 € por cada hijo y un régimen normalizado de estancias y comunicaciones de la madre con los menores. Se rechaza la procedencia de la pensión compensatoria interesada. No se imponen costas.

Contra la atribución de la guarda y custodia de los menores a favor del padre, el régimen de estancias y visitas, la pensión de alimentos para los hijos y los gastos extraordinarios prepara recurso de apelación la demandada inicial, si bien cuando lo interpone lo centra en la atribución de la guarda y custodia de los menores, pidiendo que se le atribuya a ella porque al separarse los cónyuges los dos hijos se fueron con la madre a San Pedro de Alcántara, permaneciendo con ella durante largo tiempo sin oposición del padre, que se desentendió totalmente de los mismos (ni los visitó ni les envió dinero para su sustento) e incluso, al plantear la demanda de divorcio, pidió que la custodia se atribuyera a la madre, aprovechando un periodo de vacaciones de verano para negarse a devolver a los menores a su madre. De manera subsidiaria solicita que se amplíe el régimen de estancias y comunicaciones con los menores (ella ahora vive en Cieza) y que del concepto de gastos extraordinarios se excluyan los de educación, inclusive los gastos por inicio del curso escolar. Pide que se practique prueba en la segunda instancia.

Del recurso se dio traslado al resto de las partes, oponiéndose tanto el Ministerio Fiscal como el Sr. Carlos María , que han solicitado la confirmación de la sentencia, defendiendo el acierto que la misma ha hecho de las pruebas practicadas.

SEGUNDO.- Se cuestiona por la recurrente con carácter principal la atribución de la guarda y custodia al padre de los hijos menores, y ello porque inicialmente, tras la separación de hecho, y durante unos dos años, los niños estuvieron con la madre en San Pedro de Alcántara (Málaga), desentendiéndose totalmente de ellos el padre (ni los visitaba ni les enviaba dinero para atender su sustento), y que fue la madre la que llevó a los hijos para que estuvieran con el padre durante unas vacaciones de verano, negándose el padre a devolverlos cuando finalizaron.

No se cuestiona por la Sala que, tras la separación de hecho, los menores se marcharan con la madre a la provincia de Málaga, y que allí estuvieran con ella, incluso que el padre no ayudara económicamente a su sustento durante el tiempo que allí permanecieron, pero no se ha acreditado que, tras traerlos la madre a Cieza y dejarlos con el padre durante el verano de 2010, lo hiciera por un tiempo limitado, pues no hay un solo acto de la madre tratando de recuperar la custodia, y los niños, desde entonces, están plenamente integrados en Cieza, con el padre, que se ha ocupado, en exclusiva también, de sus atenciones y sustento.

En todo caso, lo definitivo en esta cuestión es dónde están más atendidos y protegidos los intereses de los menores, el principio del favor filii, y por ello la Sala coincide plenamente con la decisión de la primera instancia, pues se ha acreditado que la actual situación es la más beneficiosa para los mismos. Los documentos médicos presentados por el padre sobre las deficiencias de cuidados y salud que presentaban los menores cuando la madre los entregó (voluntariamente) al padre, y el buen resultado académico que obtienen en la actualidad (folios 76-79 y 89-90), son datos que revelan que están correctamente atendidos por el actual progenitor custodio, y ninguna razón hay para variar ese estado de cosas, que en la actualidad ya dura dos años, no habiendo acreditado la madre que pueda ser perjudicial para los menores.

Por lo expuesto procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto a las pretensiones subsidiarias, pide la apelante que se amplíe el régimen de estancias y comunicaciones (otra tarde entre semana, los festivos previos o posteriores a los fines de semana, los festivos intersemanales y los días de vacaciones de verano de junio y septiembre por mitad).

En esta materia se ha de favorecer, siempre que ello no suponga una incomodidad o perjuicio para los menores, las relaciones con el progenitor no custodio, dado que los hijos tienen derecho a comunicar y recibir las atenciones directas de los padres para su formación integral ( art. 154.1º CC ), pero también se ha de tener en cuenta que el mayor de los hijos está próximo a cumplir los catorce años y que a dicha edad considera la Sala que debe ser oído en la determinación de dichas comunicaciones, pues se le reconoce capacidad para opinar y adoptar decisiones sobre el particular, por lo que no puede imponérsele un régimen en contra de su voluntad.

En consecuencia queda limitado el tema al hijo de menor edad, Diego . Para ello se ha de tener en cuenta que una relación normalizada entre los progenitores debe ser suficiente para solventar cuestiones tan de detalle como las que se suscitan ante esta Sala, sin que sea necesario una especificación tan minuciosa como la que se interesa, pues caben dentro del principio de que los periodos de vacaciones escolares se ha de repartir por partes iguales. En todo caso, no procede ampliar las comunicaciones entre semana, pues no se prueba por la madre dónde está el nuevo domicilio que dice tener, con lo que no es posible valorar si los desplazamientos al mismo entrañan incomodidades o dificultades, y la frecuencia de los mismos no se revela como inocua.

CUARTO.- Finalmente resta por examinar el tema del contenido de los gastos extraordinarios, si dentro de los mismos se han de excluir o no los de educación y, específicamente, los derivados del inicio del curso escolar.

En cuanto a la referencia a gastos de educación imprescindibles , debe partirse que se refiere a gastos extraordinarios, esto es los no ordinarios, por lo que no se trata de cualquier gasto educativo necesario, sino que se está señalando que, además de extraordinario, ha de ser imprescindible, por lo que no es preciso la rectificación o modificación de la sentencia que se interesa.

También se cuestiona la calificación que hace la sentencia como gasto extraordinarios de los de educación " por inicio del curso escolar ". Ciertamente existen resoluciones de esta Audiencia donde se niega carácter extraordinario a tales gastos, pero lo que se ha de tener en cuenta es que en esta materia estamos ante la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, y los de educación tienen tal carácter, así como que en las resoluciones judiciales se fija cómo ha de contribuir el progenitor no custodio a los alimentos para los hijos que no están en su compañía. En principio a los propios padres se deja determinar, de mutuo acuerdo, cómo se ha de realizar tal aportación, siempre con la tutela judicial si los hijos son menores, y que aquéllos puedan prever la aportación global o particularizada de cada concepto, por lo que resulta irrelevante si le denominan gasto ordinario o extraordinario, pues ello tiene que ver en cómo y cuándo se ha de hacer la aportación.

En el caso examinado, aunque no hay un acuerdo expreso, ambas partes han considerado que los gastos de inicio de curso se han de satisfacer en dicho momento por mitad entre los padres (la propia apelante, en su escrito de contestación a la demanda pide que ello sea así, folio 50), por lo que no puede ahora aceptarse que varíe su petición sin justificación alguna.

QUINTO.- La desestimación del recurso determina que deban imponerse a la apelante las costas ocasionadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Valentina , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. Castillo Gómez, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 269/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Cieza, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por D. Carlos María , ante esta Sala representado por el Procurador Sr. Díaz Morales, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.