Sentencia Civil Nº 568/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3151/2011 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00568/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N26200

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600291

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003151 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001324 /2009

Apelante: Patricio

Procurador: MANUEL JUAN LAMOSO REY

Abogado: JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ

Apelado: Jesús Manuel , COSTAS PRAIA BAZAR S.L. , BANCO POPULAR S.A.

Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE, MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE , JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: CARLOS SANCHEZ DE VIVAR ALVAREZ, CARLOS SANCHEZ DE VIVAR ALVAREZ , GONZALO MATO BARREIRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 568

En Vigo, a cinco de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001324 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003151 /2011, en los que aparece como parte apelante, Patricio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL JUAN LAMOSO REY, asistido por el Letrado D. JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ, y como parte apelada, Jesús Manuel , COSTAS PRAIA BAZAR S.L. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE, asistido por el Letrado D. CARLOS SANCHEZ DE VIVAR ALVAREZ, no habiéndose personado en esta segunda instancia el demandado BANCO POPULAR S.A.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de VIGO, con fecha 19.01.11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Patricio contra Jesús Manuel , DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar al actor el importe del 50 % de la renta actualizada derivada del contrato de arrendamiento de fecha 8 de septiembre de 1993, suscrito entre Angelina y Jesús Manuel sobre el local de negocio sito en el inmueble denominado "DE DOMINGUEZ", en el Barrio de San Juan; Paseo Maritimo nº 1 de Panjon, Nigran, correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2008.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Patricio contra la entidad COSTAS PRAIA BAZAR S.L. DEBO CONDENAR Y CONDENO la demandada a abonar al actor el importe del 50% de la renta actualizada derivada del contrato de arrendamiento de fecha 8 de septiembre de 1993, suscrito entre Angelina y Jesús Manuel sobre el local de negocio sito en el inmueble denominado " DE DOMINGUEZ", en el Barrio de San Juan; Paseo Maritimo, nº 1 de Panjon, Nigran, correspondiente a los meses de agosto de 2008 y hasta la actualidad.

Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Patricio frente a la entidad BANCO POPULAR S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma.

En todos los casos, sin condena en costas, salvo en las relativas a las originadas por el informe pericial caligráfico incorporado a autos y que habran de ser sufragadas por el actor."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MANUEL LAMOSO REY, en nombre y representación de Patricio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 5.07.12

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por Don Patricio se dedujo demanda contra su hermano, Don Jesús Manuel y contra la mercantil Costas Praia Bazar, S.L. y la entidad Banco Popular, S.A., que contenía el siguiente suplico: a) se declare la nulidad del contrato de arrendamiento de fecha 8 de septiembre 1993, suscrito entre Doña Angelina y el codemandado Don Jesús Manuel sobre el local de negocio sito en el inmueble del Paseo Marítimo, 1 Panjón-Nigrán, así como de cualesquiera de las subrogaciones en la posición del arrendatario que hayan tenido lugar así como de los subarriendos que se hubieran realizado desde la fecha de la celebración del contrato, b) subsidiariamente, se declare la nulidad relativa del citado contrato de arrendamiento y se anule y deje sin efecto desde el día 5 de febrero 2008, fecha de fallecimiento de Doña Angelina , así como de cualquiera de las subrogaciones en la posición de arrendatario y se anulen y dejen también sin efecto desde la citada fecha los subarriendos que se hubieran realizado o estuviesen vigentes en la actualidad, c) subsidiariamente, en caso de no estimarse ninguna de las anteriores, se declare la resolución del citado contrato de arrendamiento por haberse realizado un subarriendo parcial inconsentido del local arrendado, mediante la cesión de parte del mismo para la colocación de un cajero automático a la entidad Banco Popular, S.A., declarándose igualmente resuelto el citado subarriendo, d) se condene a los demandados a abandonar el local comercial ubicado en el bajo, así como la vivienda del primer piso del inmueble sito en la calla PASEO000 , NUM000 de Pajón y ponerlos a disposición de la Comunidad de Bienes integrada por el demandante y su hermano Don Jesús Manuel , quienes deberán decidir de mutuo acuerdo sobre su uso y destino futuro y sin que puedan usarlos ni poseerlos ninguno de ellos con carácter excluyente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 CC , e) se condene a los demandados Don Jesús Manuel y la entidad Costas Praia Bazar, S.L. a que conjunta y solidariamente abonen al actor Don Patricio las rentas del local de negocio devengadas desde septiembre de 2004 hasta el 5 de febrero de 2008, por un importe total de 13.523 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, f) se condene a los demandados Don Patricio y Costas Praia Bazar, S.L. a que indemnicen a la Comunidad de Bienes integrada por Don Patricio y Don Jesús Manuel en una cantidad equivalente a la renta de mercado vigente en la zona para un local de las mismas características (2.752 euros/mes) por el uso exclusivo y excluyente que ha venido realizado del local referido, desde el 5 de febrero de 2008 hasta el momento actual, lo que da un importe de 54.224,25 euros hasta la fecha de la demanda, a lo que habrán de sumársele 2.752,50 euros por cada mes que transcurra desde la presentación de esta demanda hasta el total desalojo del local comercial, correspondiendo percibir directamente al demandante la mitad de dichas cantidades y, g) que se le impongan las costas a los demandados reseñados en los apartados anteriores y respecto al Banco Popular, S.A. interesa sólo la imposición de las costas para el caso de que se opusiese a las pretensiones de la demanda.

La representación del demandado Don Jesús Manuel y la entidad Costas Praia Bazar, S.L. se opusieron a la demanda y la sentencia, partiendo de que la condición de arrendadora es detentada por la Comunidad de Bienes y que el actor actúa exclusivamente en su nombre y no en representación de aquella, rechaza las pretensión anulatoria y resolutoria del contrato, asimismo rechaza la pretensión de condena de las rentas devengadas desde septiembre de 2004 hasta el fallecimiento de la arrendadora usufructuaria, condenado al demandado al abono al actor del 50% de las rentas devengadas tras el fallecimiento de la arrendadora, es decir, de marzo a julio 2008 y la entidad Costas Praia Bazar, S.L. desde el mes de agosto de 2008.

Recurre la representación del demandante invocando los motivos de que se tratara a continuación.

SEGUNDO: Al objeto de resolver la controversia de que aquí se trata se ha de partir de los siguientes hechos probados:

1) Los progenitores de los aquí litigantes, Don Apolonio y Doña Angelina , fallecieron, respectivamente, el 28 de noviembre 1968 y el 5 de febrero 2008.

2) El 8 de septiembre de 1993, Doña Angelina , en calidad de copropietaria y usufructuaria del local comercial sito en la planta baja del Paseo Marítimo, 1 de Panjón-Nigrán, otorga contrato de arrendamiento a favor de su hijo Don Jesús Manuel , por el precio de 40.00 pesetas al mes, renta que se revisará cada cinco años, estipulando un plazo de duración de 25 años, transcurrido el cual se prorrogará obligatoriamente de acuerdo con el art. 57 LAU/1964 , asimismo autoriza a constituir en dicho local arrendado una sociedad mercantil, siempre que el arrendatario sea accionista mayoritario, sin que dicho cambio de personalidad suponga traspaso ni derecho a aumento de renta alguno.

3) La liquidación de la sociedad de gananciales de los nombrados progenitores y partición de la herencia del padre se llevó a cabo el 14 de agosto de 1998 y se protocolizó notarialmente el 19 de agosto de ese año, adjudicándole a Doña Angelina en pleno dominio la mitad proindiviso de todos los bienes, así como el usufructo vitalicio que grava la mitad del resto de los bienes adjudicados a sus dos hijos. Al hijo Don Patricio , aquí demandante, se le adjudica la nuda propiedad de la mitad indivisa de la finca casa de Panjón, señalada con el número NUM000 del PASEO000 .

4) El mismo 19 de agosto de 1998, Doña Angelina otorga notarialmente escritura de apartación de la herencia a favor de su hijo legitimario Don Jesús Manuel adjudicándole, entre otros bienes, la nuda propiedad de la mitad indivisa de la casa situada en el núm. NUM000 del PASEO000 de Panjón Municipio de Nigrán.

4) El 21 de octubre de 1999 Doña Angelina otorgó su último testamento en el que instituida como heredero universal a su hijo Don Patricio .

5) El 24 de julio 2008, una vez fallecida la madre, Don Jesús Manuel constituye la sociedad mercantil Castas Praia Bazar, S.L.

De lo expuesto, claramente se infiere que existe una Comunidad de Bienes sobre el inmueble sito en el PASEO000 num. NUM000 , que se compone de bajo y piso, correspondiendo el 50% a Don Patricio en virtud de la escritura de partición de la herencia de su padre otorgada el 19 de agosto de 1998 y el otro 50% a Jesús Manuel en virtud de la escritura de apartación otorgada por su madre Doña Angelina en la misma fecha.

Fallecida la madre, Doña Angelina , el 24 de julio 2008 el usufructo se consolidó en la propiedad. Así las cosas y a efectos de la controversia que se resolverá a lo largo de la presente resolución, conviene precisar que el marco jurídico básico del régimen de comunidad, y en concreto en lo relativo al uso de la cosa común, que es la cuestión que nos ocupa, se define en tres preceptos esenciales del Código Civil que son: el art. 393 CC , donde se dice que el concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad, en el caso está acreditado que la cuota de cada uno de los litigantes es al 50%, el art. 394 CC , que define el marco general del uso de la cosa común, al establecer que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, y el art. 398 CC , referente a la adopción de acuerdos y que indica que para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes, preceptos que a falta de contratos ( art. 392.2 CC ) definen el punto de partida de la controversia.

TERCERO: El apelante denuncia, en primer lugar, incongruencia omisiva. Considera que la petición formulada en el apartado d) del suplico, consistente en poner la vivienda a disposición de la comunidad de bienes para decidir sobre su uso y destino ( art. 394 CC ) no ha sido resuelta, ya que, al margen de la anulación o resolución del contrato de arrendamiento que pesaba sobre el local comercial, ocurre que la vivienda del primer piso aparece ocupada por el demandado sin ningún titulo que lo ampare y debe ser puesta a disposición de la Comunidad de Bienes.

Partiendo de que la esencia del concepto de congruencia radica en que la sentencia debe resolver todas las pretensiones de las partes, la incongruencia omisiva hace referencia a la falta de respuesta a pretensiones debidamente planteadas, lo que implica poner en relación el fallo con el suplico de la demanda ( STS de 8 de febrero y 11 de abril de 2000 , 10 de abril , 16 de mayo y 8 de noviembre de 2002 ), siendo necesario precisar, dice la STS de 21 de julio de 2003 , que las pretensiones de las partes vienen determinadas por los hechos y pedimentos concretados en el suplico; pues las alegaciones jurídicas -fundamentos de derecho y argumentaciones- no vinculan al órgano jurisdiccional, que partiendo de los hechos y resolviendo el suplico ha de calificar jurídicamente las cuestiones planteadas; pudiendo hacerlo de forma distinta a como lo hayan hecho las partes: es el principio iura novit curia; los Tribunales dictan la sentencia pudiendo hacerlo fundándola en derecho distinto al argumentado por las partes, pero siempre dentro de un ajuste a los hechos alegados y a las cuestiones de derecho debatidas.

Pues bien, sobre la cuestión, alega el apelado que respecto a la vivienda no existe tal incongruencia, ya que, al haber anudado el actor la situación de la vivienda a la del local de negocio de que forma parte, la sentencia resuelve genéricamente todas las pretensiones del actor, acogiendo parcialmente dos de las siete planteadas y la referida a la vivienda está entre las desestimadas implícitamente.

Es cierto que no existe incongruencia constitucionalmente relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente sus pretensiones, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas o no se haya dado una respuesta pormenorizada a las mismas ( STC 128/1992 ), ya que sólo la omisión o falta de respuesta, y no la respuesta genérica o global o la cuestión planteada, entraña vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 88/1992 ). Por ello, las hipótesis de incongruencia omisiva no son susceptibles de una solución unívoca, sino que, antes bien, han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar si la conducta silente del órgano judicial frente a alguna de las pretensiones puede o no ser razonablemente interpretada como desestimación tácita que satisfaga suficientemente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. ( STC 175/1990 , 226/1992 y 122/1994 ). En el mismo sentido, la STS de 20 de mayo 2002 establece que no se da la incongruencia cuando el silencio judicial es consecuencia de una desestimación tácita o implícita ( STS 12 diciembre de 1998 ; 2 , 22 y 23 marzo y 12 abril 2000 ; 25 enero 2001 ). No obstante lo anterior, la desestimación implícita es razonable cuando resulta innecesario el examen y decisión acerca de una pretensión por ser su denegación una consecuencia insoslayable de la admisión o rechazo de otra, por existir, según los casos, una relación de subordinación, subsidiariedad, alternatividad o dependencia ( STS 3 noviembre 1992 , 11 julio 1998 , 14 octubre 2000 ), pero no cuando se deja sin respuesta una pretensión que no encuentra ligazón con las otras.

A la luz de la doctrina expuesta debemos resolver si la sentencia apelada incurre o no en incongruencia. Ningún razonamiento jurídico de la sentencia apelada, ni siquiera el primero al concretar el objeto de la controversia, hace referencia alguna a la primera planta de la vivienda, únicamente se hace alusión a la pretensión anulatoria y resolutoria del contrato de arrendamiento, cuyo objeto fue el bajo, para a continuación resolver en orden al abono de las rentas. Así las cosas, no podemos aceptar que existe una desestimación tácita de la pretensión contenida en el punto d) del suplico encaminado a peticionar la condena de los demandados a abandonar.... la vivienda del primer piso del inmueble y ello como consecuencia, según se expone en el alegato fáctico noveno de la demanda, de que el codemandado Don Jesús Manuel viene ocupando desde hace más de diez años la primera planta de la vivienda como si fuese suya, impidiendo al actor su disfrute, pese a que es propietario de la totalidad del edificio núm. NUM001 ubicado en la misma calle. Existe pues una clara incongruencia omisiva ya que la sentencia no ha dado respuesta la petición de desalojo de la vivienda del primer piso, no obstante ello no determina declarar su nulidad retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a ser dictada, pues el vicio apreciado puede y debe ser subsanado en esta alzada teniendo en cuenta el ámbito del recurso de apelación, de manera que en función de la prueba practicada se determinará la viabilidad o no de la pretensión cuya resolución fue absolutamente omitida en instancia.

Pasando a resolver en orden a la posesión referida a la vivienda del primer piso, decir que la posesión en exclusiva del bien comunal por uno solo de los comuneros es una situación para nada extraña en la realidad cuya presencia otorga a los comuneros, precisamente, por razón de lo dispuesto en el art. 394 CC , el derecho a reclamar el bien, extinguiendo dicha situación de posesión o de uso exclusivo ( STS 18 de febrero de 1987 , 19 de marzo de 1996 y 2 de noviembre de 2000 ) e, incluso, una compensación o resarcimiento a cargo del comunero que desarrolló dicho uso exclusivo y excluyente ( STS 2 de octubre de 1996 ). De acuerdo con lo previsto en el art. 393 CC , la administración y explotación de un bien comunal por uno sólo de los comuneros no determina que los beneficios obtenidos deban imputarse en exclusiva en el patrimonio del comunero poseedor o usuarios del bien, sino, antes al contrario, que sería deudor frente al otro comunero de la cuantía correspondiente a la cuota parte que a éste correspondería ( STS 28 de mayo de 1992 ). Todo ello, sin perjuicio de su derecho a resarcirse de los gastos y pagos afrontados a sus expensas previa la oportuna rendición de cuentas ( STS 12 de febrero de 1992 ).

En el caso está acreditado, pues así lo reconoce el propio apelado, que la vivienda de litis la viene ocupando como domicilio no sólo antes del fallecimiento de su madre usufructuaria del bien, sino también tras su fallecimiento el 8 de febrero de 2008 y con la clara oposición del copropietario accionante, lo que, de entrada, conculca el ya referido art. 394 CC , pues en palabras del Tribunal Supremo "si bien el art. 394 del Código Civil no condiciona el uso de la cosa común para cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de una vivienda o chalet, pues el uso indiscriminado y promiscuo del mismo por todos los condueños (que, además, están enemistados) aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias, que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar, por lo que ha de entenderse que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente el art. 394 CC ", ya que, en palabras de la STS 18 de abril 1995 el precepto citado "impide el uso exclusivo por un comunero en perjuicio de los demás partícipes de la cosa poseída en comunidad"

Existiendo una Comunidad de Bienes sobre el piso NUM002 de la calle PASEO000 , NUM000 de Panjón, uno solo de los copartícipes en la misma, el demandado Don Jesús Manuel , no puede disponer y usar dicha vivienda común con carácter exclusivo sin pagar renta alguna y en perjuicio del otro copartícipe, a quien dicho uso exclusivo perjudica al impedirle bien el uso de la vivienda, bien la obtención de determinados ingresos originados por el arriendo de la misma, por ello de acuerdo con la doctrina ya expuesta y proscrito en nuestro ordenamiento jurídico el uso arbitrario del derecho, no puede el demandado ejercitar su derecho con exclusión frente al demandante y en detrimento del derecho de éste, pues el título de copropiedad, tratándose de una comunidad de bienes indivisa, no es título suficiente para una soberana y pública posesión, en detrimento del otro copropietario y mucho menos ante la frontal y fehaciente oposición de éste, ahí que proceda estimar en este extremo el recurso formulado y en consecuencia condenar al demandado a desalojar la vivienda del NUM002 piso del inmueble sito en el PASEO000 , NUM000 de Panjón-Nigrán.

CUARTO: Comienza la representación del apelante defendiendo la nulidad radical del contrato de arrendamiento en base, según expone, a las gravosas cláusulas que lo conforman: no hay constancia de su fecha, se pacta expresamente la prorroga forzosa, a pesar de que es posterior al DL 2/1985, permite la subrogación de una sociedad mercantil en la posición del hijo arrendatario, sin que por ello se entienda producido el traspaso, se establece una duración de 25 años, prorrogables con la arreglo a la LAU/1964 y por una renta ridícula (40.000 de las antiguas pesetas) a pesar de que por zona y ubicación le corresponderían unos 3.000 euros/mes, todo lo cual supone dejar vacío de contenido el derecho de su representado, de ahí que postule la nulidad radical ya porque el contrato se hiciera con abuso de firma en blanco, ya porque se indujese a la usufructuaría a prestar su consentimiento a un contrato que excedía con creces de lo que creía firmar, y en todo caso por tratarse de un acto de disposición, ya que con las condiciones pactadas se pretendía de forma definitiva privar a su representado de sus derechos sobre el inmueble.

Añade a lo anterior, que la sentencia recurrida considera que el demandante no acciona en beneficio de la comunidad, obviando que en el suplico se solicita literalmente que el local y la vivienda se pongan a disposición de la Comunidad de Bienes, también expresa la sentencia que el art. 114 LAU/1964 no excluye la posibilidad de que el usufructuario arriende el inmueble, obviando el párrafo segundo del mencionado precepto y, por último, afirma la sentencia que la arrendadora ostentaba la doble condición de copropietaria del 50% del inmueble y de usufructuaria de la totalidad, sin embargo no considera que la arrendadora no adquirió la propiedad del 50% sino hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, el 19 de agosto de 1998, y que en cualquier caso necesitaba acuerdo unánime de los demás propietarios. Y, como usufructuaria de la totalidad del inmueble, no podía otorgar un contrato que desnaturalizaba el derecho del nudo propietario ( art. 467 CC ) y contravenía el art. 480 CC , de ahí que defienda la nulidad radical del mencionado contrato por considerar que se trató de un acto de disposición.

Y, de modo subsidiario a lo anterior, la nulidad relativa que vuelve a postular en el sentido de que se deje sin efecto el contrato de arrendamiento desde el 5 de febrero de 2008, fecha del fallecimiento de Doña Angelina , es decir en cuanto exceda de la vida de propia usufructuaria. A partir del 19 de agosto de 1998 se produce una confusión parcial en el demandado en su condición de arrendatario y copropietario, lo cual, aun cuando no le impedía ser arrendatario, implicaba el cese del arrendamiento al extinguirse el usufructo, ya que en ese momento se consolida el pleno dominio de los dos hermanos litigantes sobre su 50% cada uno, de ahí que deba ser exigible el consentimiento de ambos.

Comenzando por la legitimación, puntualizar, dados los alegatos del apelado, que la contienda no se desenvuelve entre coherederos, sino entre copropietarios, ya que la partición de la herencia del padre y el contrato de apartación de la madre determinaron que se atribuyera a ambos litigantes el dominio sobre un bien indiviso, que es el inmueble objeto de controversia en estos autos. En todo caso, tiene razón el apelante, los términos del suplico solicitando la condena de los demandados a poner a disposición de la Comunidad de Bienes integrada por demandante y demandado el bajo y el piso de la vivienda, así como la naturaleza de las pretensiones deducidas, evidencian que el demandante actúa en interés de la comunidad y en todo caso, como bien argumenta, que otra forma habría de accionar, sino demandando uno al otro, cuestión que obtiene respuesta en la SAP de Navarra, Sección 1.ª, de 1 de septiembre de 2003 donde se establece lo siguiente "cualquiera de aquellos propietarios que no estuviese de acuerdo con la alteración realizada, aun cuando fuese uno solo de ellos, estaría perfectamente legitimado para el ejercicio de la acción tendente a impedir la alteración del elemento común u obtener que se dejase sin efecto la alteración ya realizada en tal elemento, legitimación que ostentaría, no como miembro de la comunidad en el ejercicio de una acción correspondiente a la misma, sino con base en un derecho propio, en el legítimo ejercicio individual de la acción que le corresponde con fundamento en su condición de copropietario, no ejercitando así, en definitiva, una acción que corresponda a la comunidad, sino una acción que le corresponde a él solo y por su propio derecho, como titular de un elemento privativo que conlleva la co-titularidad de un elemento común. En definitiva, la legitimación de los actores nace de su propio derecho y no de su condición de miembros de la comunidad de propietarios".

En el concreto caso, con independencia, como ya hemos apuntado, de que el suplico evidencia que el actor actúa en beneficio de la Comunidad, los litigantes son copropietarios en un 50% cada uno, por lo que no puede negarse en modo alguno la existencia de legitimación activa ya que evidentemente jamás podrá conseguirse que Don Jesús Manuel que es demandado en el proceso litigue junto con el actor lo que además implicaría una contradicción procesal absoluta, puesto que precisamente por eso es demandado, por haber tenido una conducta contraria a los intereses de otro miembro de la comunidad, por lo que y en consecuencia no puede entenderse la falta de legitimación activa que defiende el apelado.

En consecuencia, estimamos que el demandante se encuentra perfectamente legitimado para ejercitar la acción de que se trata.

Entiende el apelante que el contrato de arrendamiento otorgado el 8 de septiembre de 1993 por la madre de los litigantes, Doña Angelina , es nulo ya fuera porque el contrato no estuviera firmado por la mencionada, ya por concurrir engaño o abuso de firma en blanco, ya por carecer la usufructuaria de capacidad para otorgar un acto de disposición sobre un bien de titularidad común que podría calificarse casi de despojo, ya que la extensión temporal concedida al arrendamiento vacía de contenido el derecho de propiedad. El motivo no puede prosperar por cuanto la pericial caligráfica ha evidenciado que el contrato de arrendamiento fue firmado por la madre de los litigantes, tampoco se acreditó el supuesto engaño o abuso de firma en blanco, ni tampoco vicio de consentimiento. Asimismo obvia el apelante que, en principio, el arrendamiento no constituye en si un acto de disposición sino de administración de los bienes y que su madre, además de ostentar la cotitularidad del local litigioso, ostentaba en virtud del testamento del padre el usufructo vitalicio de la herencia de éste, que adquirió por el fallecimiento de su esposo, posición que le facultaba ampliamente para administrar los bienes de la herencia, y por ello para arrendarlos si así lo estimaba conveniente ( art. 398 y 480 CC ), en consecuencia se desestima el motivo impugnatorio deducido en suplico bajo la letra a).

Pasando a resolver la petición subsidiaria de que se declare extinguido el arrendamiento por muerte de la usufructuaria arrendadora, estimamos que desde la muerte de la referida, ocurrida el 5 de febrero 2008, quedó extinguido ope legis el contrato de fecha 8 de septiembre 1993 puesto que el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario ( art. 513.1º CC ) y el art. 480 dispone que los arrendamientos otorgados por el usufructuario se extinguirán o resolverán al término o extinción del derecho del arrendador, salvo el de arrendamiento de fincas rusticas, el cual considera subsistente durante el año agrícola, extinción que opera cualquiera que fuere la duración del contrato, pues en el caso del usufructo la extinción se produce con la muerte del usufructuario, conforme establece el precepto citado en primer lugar. Que la extinción del contrato se produce ipso íure al decaer el derecho sobre el que estaban fundados, lo reconoce la STS de 3 Mayo 1988 y las que en ella se recogen al decir que "el contrato de arrendamiento otorgado por el usufructuario queda resuelto de derecho por el fallecimiento de éste o cesación del usufructo, en aplicación del art. 480 del CC ".

Por otro lado, analizando el caso de autos, conforme resulta de la prueba practicada, aun cuando, dada las acciones ejercitadas, no es directamente aplicable el art. 114 causa 12 LAU/1964 , no hay duda que puede servir de orientación exegética a la problemática de autos y ello por cuanto el contrato de arrendamiento pactado entre la usufructuaria arrendadora y el copropietarios demandado, además de evidenciar, como expondremos, unas condiciones gravosas para la Comunidad propietaria del local, resulta que al consolidarse la nuda propiedad de los litigantes con la extinción del usufructo por producirse la recuperación por los copropietarios de la facultad de dominio, hasta entonces desgajada, ocurre que la cualidad de arrendadora recae en la Comunidad de Bienes que, aunque carente de personalidad jurídica, es la formula jurídica de integración, como sujeto de derecho de los dos cotitulares y la Comunidad no tiene porque soportar un contrato de arrendamiento que por haberse pactado por más de seis años excede de las facultades de mera administración y se entiende como un acto de disposición ( art. 1548 CC ), necesitado del concurso de todos los comuneros ( art. 397 CC ) y que además ni siquiera respeta la disposición testamentaria que el causante, progenitor de los litigantes, realizó en su testamento de fecha 23 de enero 1981.

En efecto, el pacto de duración del contrato, por un período de 25 años (la usufructuaria tenía 74 años) y sometimiento a la prórroga forzosa, sin que ello fuera lo habitual, ya que la misma se había suprimido en el año 1984, salvo pacto expreso, y siendo práctica generalizada no pactarlo, unido a lo exiguo de la renta (40.000 pesetas), no ajustada al precio de mercado de la zona y con una cláusula de revisión cada cinco años conforme IPC, son datos evidenciadores de que ningún beneficio existe para la Comunidad y menos para el propietario demandante, que se ve privado de su derecho en la misma sin ninguna contraprestación, de hecho ni siquiera se logró acreditar que se le hubiese abonado la mitad de la exigua renta. Tampoco se justifica la necesidad de constituir en dicho local una sociedad, cuyo accionista mayoritario seria el demandado y sin que ello suponga traspaso o aumento de renta.

En fin, que el contrato de arrendamiento a favor del copropietario demandado tiene que ser anulado y dejado sin efecto desde la muerte de la usufructuaria en tanto que supone un claro gravamen para la Comunidad afectante a su destino económico y ocasionándole un empobrecimiento que se patentiza en los siguientes datos que se infieren de los hechos que hemos expuesto como cumplidamente acreditados, a saber: a) un uso arrendaticio exclusivo por el copropietario demandado con absoluta exclusión del copropietario demandante, el cual se ve imposibilitado de utilizarlo o de obtener alguna rentabilidad, b) una merma de rentabilidad, ya que la renta actualizada es de 329,83 euros/mes, cuando a tenor de la pericial, no desvirtuada de contrario, el alquiler de una propiedad análoga a la de autos estaría en 2.752,50 euros/mes, existe también una arriendo de unos 3 m2 a favor del Banco Popular, S.A. para instalación de un cajero automático, que viene percibiendo en exclusiva el demandado, es decir que el demandado viene obteniendo en exclusiva un beneficio sin causa, tanto por el uso que viene haciendo del local donde tiene instalado su negocio, como por el subarriendo de parte del mismo a una entidad bancaria, c) contrato gravoso también por su duración que lo convierte de facto en indefinido y, d) por lo demás, silenciado u ocultado al demandante, como lo apunta el hecho de que en enero 2009 tuviese que interesar frente al demandado la practica de unas diligencias preliminares con el objeto de constatar la existencia del contrato de arrendamiento.

En suma, por todas las razones expuestas debemos estimar el recurso en el sentido de dejar sin efecto desde el día 5 de febrero de 2008 el contrato de arrendamiento de fecha 8 de septiembre de 1993, así como cualesquiera subrogaciones o subarriendos que se hubieran realizado o estuvieran vigentes en la actualidad.

A esta acción acumula el apelante otra condicionada al éxito de la misma, y que va dirigida, al igual que ocurre con la vivienda, a que el demandado abandone el local comercial y lo ponga a disposición de la Comunidad de Bienes, acción que debe prosperar, ya que, una vez dejado sin efecto el contrato y siendo éste el título en que se amparaba la posesión del local, la consecuencia ineludible es la devolución del mismo a la Comunidad Bienes titular, ya que demandado carece de derecho alguno para continuar haciendo uso del inmueble, que deberá desalojar, como se dispondrá en la parte dispositiva.

QUINTO: El pronunciamiento anterior hace innecesario entrar a conocer de la petición subsidiaria de resolución del contrato por subarriendo inconsentido.

SEXTO: Reitera el apelante la reclamación de rentas del local de negocio devengadas desde septiembre 2004 a 5 de febrero de 2008 por un importe de 13.523,03 euros. Se trata de rentas que correspondían a la usufructuaria y una vez fallecida ésta al demandante como heredero universal.

Se trata de una reclamación de cantidad basada en el contrato de arrendamiento suscrito en su día entre la madre de los litigantes y el demandado arrendatario. Pues bien, el demandante ha acreditado la realidad de los hechos sobre los que sustenta sus pretensiones, esto es, la existencia del contrato de alquiler y las obligaciones que del mismo se derivan para el arrendatario demandado, asimismo la aceptación de la herencia necesariamente se ha tenido que producir, pues el mero hecho de que Don Jesús Manuel sea su único y universal heredero, conlleva que el mismo forzosamente tiene aceptada la herencia. En ese orden de cosas, recordaremos que la primera y principal obligación de todo arrendatario es la de abonar la renta y sobre él pesa la carga de acreditar el pago, lo que no ha hecho, de ahí que deba estimarse la pretensión y condenar al demandado al pago de la cantidad reclamada (13.523,03 euros) con los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.

SEPTIMO: Reclamación a favor de la Comunidad de Bienes de daños y perjuicios que cuantifica en 3.000/mes euros desde el 9 de febrero de 2008 hasta el desalojo del local, con dicha pretensión pretende el apelante el resarcimiento de la Comunidad de Bienes por el uso en exclusiva que el demandado ha venido haciendo del local contra la expresa oposición del demandante copropietario.

Está acreditado que el demandado Don Jesús Manuel ha estado en posesión del local, perteneciente en proindiviso y por iguales partes a los dos hermanos, de hecho viene explotándolo como bazar y subarrendando parte del mismo a una entidad bancaria para colocación de cajero automático. Asimismo, también ha quedado acreditado que el demandante en ningún momento ha consentido, sin más, ni se ha aquietado, al uso exclusivo de su hermano condueño del bien común, de hecho por acto de conciliación interpuesto en fecha 18 de junio 2009 instó a su hermano el desalojo del inmueble, así como el pago de las rentas debidas y la indemnización que nuevamente reiteró en este pleito, tomando como referencia precios de arrendamientos similares en la zona ubicada en primera línea de playa.

Así pues, partiendo de que existe un uso exclusivo del demandado de un bien común, y su falta de respuesta a las solicitudes del condueño de que dicho uso exclusivo debía cesar y compensarse, lo que situaba al demandante en el supuesto previsto en el 394 CC de ser perjudicado en su derecho de comunero, la cuestión se ciñe a la determinación de la compensación de que es merecedor el demandante por la privación del bien.

Pues bien, el demandante ha probado sobradamente su concreta y expresa voluntad real de obtener una rentabilidad de su copropiedad del bien, con la solicitud de cese en el local y pago del metálico por la ocupación exclusiva, sin embargo la falta de respuesta de su hermano frustró esta expectativa económica del demandante, que provocó que el lucro que el mismo esperaba fundadamente obtener no se pudiese materializar. Siendo constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige la expectativa de lucro y la voluntad real de obtenerlo del condueño como requisitos para poder solicitar una indemnización. En el caso se dan ambos requisitos, además de los ya aludidos: propiedad indivisa de las dos personas y el uso exclusivo de una de ellas que explota libremente el local, y que ni da cuenta al condómino, ni le compensa económicamente por el uso exclusivo a pesar del requerimiento de éste. Es por ello por lo que, con la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto del usuario exclusivo a costa del 50 % de la propiedad de la demandante, ocasionándole con ello a ésta el evidente y constatable perjuicio económico que sufriría, procede acoger el motivo impugnatorio.

Respecto al cálculo de la indemnización a imponer, únicamente contamos con la pericial presentada por el demandante, licenciado en económicas y empresariales, además de agente de la propiedad inmobiliaria, quien, tras estudiar el emplazamiento del local, describir el inmueble, valorar la situación urbanística y expectativas, concluye que el valor de mercado de la renta del local es de 2.752,50 euros/mes, de ahí que considerando que tal pericial no ha sido contradicha por el demandado y que el perito aparece como absolutamente cualificado para realizar dicho peritaje, pues se le realizó el encargo expresamente para esta finalidad, valoró todos los aspectos del local; la situación, y demás que detalla en su informe, a tal valoración hemos de atenernos, computando en concepto de indemnización 10 meses correspondientes al año 2008 y 9 año 2009, es decir, 19 mensualidades lo que arrojara la suma de 52.297,50 euros, que ha de servir como base para fijar la suma indemnizatoria, ya que sobre la cantidad anterior el lucro cesante del demandante desde el fallecimiento de la usufructuaria y hasta la presentación de la demanda ha de estimarse materializado en un 50% de la misma, o lo que es lo mismo en 26.148,75,50 euros a lo que habrá de sumarse la cantidad de 1.376,25 euros por cada mes que transcurra desde la presentación de la demanda hasta el efectivo desalojo del local y ello en incompatibilidad con la condena al pago de la renta del contrato que, establecida en la sentencia de instancia, se ha de entender subsumida en los quatum fijados en la presente resolución. .

OCTAVO: La estimación parcial del recurso, implica la revocación de la sentencia de instancia y la estimación parcial de la demanda, lo que conlleva que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 394 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Manuel Lamoso Rey, en nombre y representación de Don Patricio , frente a la sentencia dictada en fecha 19 de enero 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 1324/09, la cual se revoca y, en su lugar se dicta otra por la que estimando parcialmente la demanda presentada por el mencionado apelante frente Don Jesús Manuel y la entidad Costas Praia Bazar, S.L.: a) Se deja sin efecto desde el día 5 de febrero de 2008 el contrato de arrendamiento de fecha 8 de septiembre 1993, suscrito entre Doña Angelina y Don Jesús Manuel , sobre el local de negocio sito en el inmueble llamado "De Domínguez" en el barrio de Sanjuán, calle Paseo Marítimo, 1 de Panjón-Ningrán, así como cualesquiera subrogaciones en la posición de arrendatario y se anulan y dejan también sin efecto desde la citada fecha los subarriendos que se hubieren realizado o estuvieren vigentes en la actualidad, b) Se condena a los demandados a abandonar el local comercial, sito en el bajo, así como la vivienda del primer piso del inmueble ya referenciado, poniendo tales inmuebles a disposición de la Comunidad de Bienes integrada por el demandante y su hermano Don Jesús Manuel , quienes deberán decidir de mutuo acuerdo sobre su uso y destino futuro y sin que puedan usarlos ni poseerlos ninguno de ellos con carácter excluyente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 CC , c) se condena a los demandados, Don Jesús Manuel y la mercantil Castas Praia Bazar, S.L. a que conjunta y solidariamente abonen al actor Don Patricio las rentas del local de negocio devengadas desde septiembre de 2.004 hasta el 5 de febrero de 2008, por un importe total de TRECE MIL, QUINIENTOS VEINTITRES EUROS, CON TRES CENTIMOS (13.523,03 euros), con los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y, d) se condena a los demandados expresados en el apartado anterior a que indemnicen a la Comunicad de Bienes que integran los litigantes en la suma que resulta del fundamento octavo, lo que se materializa en que el copropietario demandante deberá ser indemnizado a cargo de los demandados en la suma de VEINTISEIS MIL, CIENTO CUARENTA Y OCHO EUROS, CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (26.148,75 euros), así como en la cantidad de 1.376,25 euros por cada mes que transcurra desde la presentación de la demanda hasta el efectivo desalojo del local comercial. Todo ello sin hacer expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.