Sentencia Civil Nº 568/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 211/2012 de 05 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000211/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 568/12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D.CARLOS ESPARZA OLCINA.

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a cinco de septiembre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso, nº 000812/2010, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE TORRENT(ANT. MIXTO 5), entre partes, de una como demandante, D. Domingo , dirigido por la Letrada Dª ANA MARIA GARCIA NAVARRO, y representado por la Procuradora Dª CRISTINA GARCIA NAVARRO, y de otra como demandada, Dª. Guillerma , dirigida por la letrada Dª MARIA DEL CARMEN RUBIO ALONSO y representada por la Procuradora Dª Mª GEMA MARTINEZ ALEJOS. Siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE TORRENT(ANT. MIXTO 5), en fecha 11-11-11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:"Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Garcia Navarro en representación de D. Domingo contra Dña. Guillerma representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.Gema Martinez Alejos; debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por los cónyuges D. Domingo y Dña. Guillerma y contraído en Torrent el día 17 febrero de 2.007, acordándose el divorcio en base a la causa de divorcio del artículo 86 del Código Civil en su remisión al articulo 81.2 del Código Civil . Fijandose como medidas definitivas del divorcio;1.- La Patria Potestad compartida entre ambos progenitores. En cuanto a la atribución de la guarda y custodia de los menores desde el dictado de la presente resolución hasta el 31 de mayo de 2.012, a la madre y a favor del padre el siguiente régimen de visitas; fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana que se reintegraran al colegio, y dos días intersemanales los martes y jueves de todas las semanas desde la salida del colegio del martes hasta el día siguiente miércoles que se reintegrara al colegio y desde la salida del colegio el jueves hasta el día siguiente viernes que se reintegrara al colegio por la mañana. Los periodos vacacionales de Navidad , Fallas y Semana Santa por mitad eligiendo los años impares el padre y los años pares la madre. Este régimen amplio se establece con el fin de que los menores se vayan acostumbrando a estar mas tiempo en compañía del padre como periodo transitorio. Desde el 1 de junio de 2.012 se otorgara la guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores que se realizara por semanas alternas desde el domingo a las 20 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas , la semana que están con un progenitor el otro los tendrá en su compañía el martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas , las vacaciones escolares partidas a partes iguales fraccionando estas últimas en periodos semanales, y una visita de un día intersemanal desde las 10 horas de la mañana hasta las 20 horas de la tarde a favor del progenitor con el que no convivan dicha semana. 3.- No hay pronunciamiento en cuanto a la atribución del domicilio conyugal ya que en la actualidad no es ocupado por ninguno de los progenitores, por lo que los menores vivirán en el domicilio actual de sus progenitores cuando estén en compañía de los mismos, debiendo ser recogidos e integrados al domicilio donde convivan con su padre o madre en los periodos correspondientes fijados en cuanto a la guarda y custodia compartida, por el otro progenitor.4.- En cuanto a la pensión de alimentos en el periodo que se ha atribuido la guarda y custodia a la madre es decir desde el dictado de la presente sentencia hasta el 31 de mayo de 2.012 el esposo deberá abonar una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos en cuantía de 225 euros mensuales debiendo abonarlos entre el día 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que la Sra. Guillerma designe a tal fin; debiendo abonarse por mitad entre los dos progenitores los gastos extraordinarios.A partir del 1 de junio de 2.012, dada la custodia compartida que regirá a partir de dicha fecha, no se fija pensión de alimentos a favor de los hijos, soportando cada uno de los progenitores los gastos de sustento de los niños que se devenguen durante el periodo que con los mismos convivan. Los demás gastos tanto ordinarios como extraordinarios serán abonados por mitad, como son guardería o colegio, matriculas, material escolar, gastos farmaceuticos y médicos no cubiertos por la Seguridad Social y actividades extraescolares consensuadas. En cuanto al gasto de comedor escolar en su caso será abonado por el progenitor que en ese momento tenga en su compañía a los menores. Sin hacer especial pronunciamiento en costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día dieciocho de julio de dos mil doce, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, disponiendo la patria potestad compartida y un sistema de custodia compartida de ambos progenitores sobre los hijos menores, nacidos en fechas 20.2.2004 y 23.3.2008, a partir del 1.6.2012, estableciendo un sistema progresivo hasta dicha fecha para que los menores se fuesen acostumbrando a estar mas tiempo en compañía del padre. A partir de dicha fecha se estableció un sistema de custodia por semanas de domingo a domingo, con visitas intersemanales de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 2o horas y mitad de vacaciones escolares, fraccionadas en periodos semanales y una visita intersemanal a favor del progenitor con el que no convivieran dicha semana, debiendo vivir los menores en el domicilio de cada uno de sus progenitores, estableciendo una pensión de alimentos a cargo del progenitor durante el periodo transitorio de 225 € por cada uno de los hijos y sin establecer pensión de alimentos a partir del 1 de junio 2012, debiendo soportar cada progenitor los gastos de sustento de los hijos que de devengasen durante el periodo que con el convivieran y los demás gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, serian abonados por mitad, tales como guardería o colegio, matrículas, material escolar, gastos farmacéuticos o médicos no cubiertos por la Seguridad Social y actividades extraescolares consensuadas, siendo abonado el gasto de comedor escolar por el progenitor que tuviese en su compañía a los menores.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la Sra Guillerma .

La representación del Sr. Domingo alego en su escrito de oposición la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto, por haber sido presentado extemporáneamente, pues la sentencia habia sido notificada el día 15.11.2011 a partir de cuya fecha tenia el plazo de 20 días para interponer el recurso, al haberse notificado la sentencia despues de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, habiendose presentado el recurso el día 31.12.2011, fuera del plazo de 20 días que establece el art. 458 LEC .

Consta que la sentencia fue notificada a la Procuradora Sra Martinez Alejo el dia 15-11-2011 (folio 177) y que en la misma se hizo constar que se podía interponer recurso de apelación que debía prepararse en el plazo de cinco días, lo que efectuó la representación de la Sra Guillerma incluido el depósito correspondiente, habiéndose dictado diligencia de ordenación en fecha 25 de noviembre de 2011 teniendo por preparado el recurso de apelación y emplazando a la recurrente por veinte días para que interpusiere el recurso de apelación, diligencia que fue notificada a la Procuradora el día 29 de noviembre de 2011, habiéndose presentado el recurso el día 30 de diciembre, es decir, dentro del plazo de los veinte días hábiles concedidos. La representación del Sr. Domingo no solicitó aclaración de la sentencia en relación con la entrada en vigor de la Ley 37/2011 ni se recurrió la diligencia que tenía por preparado el recurso de apelación. La recurrente actuó procesalmente siguiendo las indicaciones del Juzgado, mostrando su voluntad de recurrir y actuando dentro de los plazos concedidos por el Juzgado por lo que no puede apreciar la inadmisibilidad del recurso, que fue interpuesto dentro del plazo.

TERCERO.- La recurrente se opone al régimen de custodia compartida establecido por considerar que no protege adecuadamente el interés de los menores, alegando que la Juzgadora de instancia ha llevado a cabo una errónea valoración de la prueba, que el progenitor no ha convivido con los hijos durante los años en que el matrimonio estuvo separado de hecho, desde el año 2008 considerando que la prueba pericial practicada, en la que se basó la sentencia para acordar la custodia compartida, establecía conclusiones genéricas que podrían aplicarse a cualquier familia sin explicar ni aclarar en la vista las circunstancias concretas por las que dicho régimen es el mas beneficioso para los hijos en el caso concreto.

Ciertamente, se aprecian en el informe pericial judicial ciertas carencias en relación con el análisis de las circunstancias concretas del caso, pero consta que el perito efectuó las pruebas comunes que se realizan en estos casos (cuestionario CUIDA) a los progenitores y observó la interacción de los menores con ambos progenitores, considerando el perito que es conveniente para los menores la custodia compartida a pesar del dato, que consta en el informe, de que la comunicación entre los progenitores es casi inexistente, indicando que ninguno de los progenitores esté incapacitado para la crianza de los menores, contando ambos progenitores con apoyo familiar para el desempeño de las funciones parentales.

Por otra parte, no se estima acreditado que el progenitor no conviva con los menores en Paiporta sino en Valencia, con sus padres, y de la información ofrecida por su empleadora resulta que el progenitor tiene autonomía para organizarse el horario de trabajo, disponiendo ambos progenitores de apoyo familiar para compatibilizar el trabajo con el cuidado de los hijos. Los domicilios de los progenitores no están alejados entre sí ni respecto del colegio de los menores, situado en Aldaia, localidad de residencia de la madre y de la familia materna, residiendo el progenitor en Paiporta.

Por otra parte, como se indica en la sentencia recurrida, el informe pericial emitido a instancia de la progenitora no puede llevar a conclusiones seguras, dado que es únicamente un estudio de la personalidad y capacidades parentales de la Sra Guillerma . Por ultimo, ha de señalarse que se ha cumplido el plazo establecido para la aplicación del régimen transitorio dirigido a normalizar la convivencia de los hijos con el progenitor sin que conste que se hayan producido problemas entre los progenitores ni con los menores. Tampoco se acredita que no vivan en Paiporta, sino en Valencia, como alega la recurrente, en la vivienda de los padres del Sr. Domingo , sin disponer de habitación propia y alejada del centro escolar. No se ha acreditado la alegación de que los menores acuden al colegio a las 7 horas, sino que hacen uso de la escuela matinera de 8 a 9 horas (horario de entrada al colegio las 9 horas), según la prueba practicada en esta segunda instancia, acudiendo acompañados de su padre.

Procede, en consecuencia y tal y como se solicitó por el Ministerio Fiscal, mantener el pronunciamiento relativo a la custodia compartida sin perjuicio de que tal pronunciamiento pudiese revisarse en un procedimiento de modificación de medidas si se probase que el progenitor y los hijos no viven en Paiporta sino en el domicilio de los padres del progenitor en las condiciones alegadas, lo que supondría un obstáculo de consideración para la custodia compartida, pero que no puede estimarse probado en los presentes autos.

TERCERO.- En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes conforme a lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Guillerma contra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Torrent en fecha 11 de noviembre de 2011 dictada en juicio de divorcio nº 812/10, confirmando lo dispuesto en dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.