Sentencia Civil Nº 568/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 850/2012 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 850/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MANRESA

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 665/2010

S E N T E N C I A Nº 568/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DOÑA MARIA EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 665/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Manresa, a instancia de Dña. Vanesa , representada por la procuradora Dña. ROSER CASTELLO LASAUCA y dirigida por el letrado D. SANTIAGO BOSCH ESPINET, contra D. Ruperto , representado por la procuradora Dña. JOSEFA NAVARRO GIMENEZ y dirigido por la letrada Dña. AGUEDA RUBIRALTA ROCA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de octubre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo SUCINTAMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta Vanesa contra Ruperto y de ello se derivan los siguientes pronunciamientos:

- Patria potestad: Ambos progenitores mantienen la titularidad conjunta de la patria potestad de Angustia , pero se establece el ejercicio EXCLUSIVO del mismo a favor de Vanesa (ya titular de la guarda en exclusiva) a todos los efectos legales, debiendo únicamente informar a Ruperto si se produjeran problemas de gravedad respecto la hija común.

- Régimen de Visitas: Se SUSPENDE el régimen de visitas establecido en la Sentencia dictada por este Juzgado el 18 de enero de 2008 en los autos 282/2007 por incumplimiento de los deberes paternos, conforme lo expuesto más arriba. No obstante, podrá alzarse la suspensión si se dan cumulativamente las siguientes condiciones:

a) El padre deberá solicitar por escrito a la madre que viene a Manresa y que desea ver a la hija y acreditar de modo fehaciente que médicamente está en condiciones de tener consigo a la menor (seguimiento permanente y satisfactorio de un tratamiento de deshabituación)

b) Tales visitas se darán en la sede del Punt de Trobada de Manresa, en presencia del personal del mismo

c) Tras varias visitas de este modo, si los especialistas del Punt de Trobada emiten un informe favorable, podrá recuperarse el régimen de visitas establecido en la sentencia.

En tanto no se soliciten las visitas, no se remitirá oficio alguno al Punt de Trobada de Manresa , puesto que quedaría inoperativo, pero una vez el Sr. Ruperto solicite por escrito a la Sra. Vanesa ver a su hija y las fechas en que visitará Manresa ésta informará al Juzgado, que requerirá a las partes para aportar todos sus datos personales, y en ese momento se dará el oficio oportuno al Punt de Trobada a los efectos de iniciar el sistema de visitas y de que informen sobre la evolución del mismo . Finalmente, si todo resultare satisfactorio, podrá recuperarse el sistema ya fijado en la sentencia de 18 de enero de 2008 (respecto el régimen establecido a partir de los 7 meses de vigencia de la sentencia)

No se hace expresa imposición de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIA EUGENIA BODAS DAGA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en proceso de modificación de medidas definitivas de guarda y custodia, ha sido recurrida por la representación procesal del demandado Sr. Ruperto , solicitando la nulidad de actuaciones al amparo del artículo 238 LOPJ , por cuanto, y ante la citación para la vista, se solicitó un complemento de la DO de 21-4-2011, extremo que no fue atendido, como tampoco lo fue la solicitud de la suspensión de la vista. Todo ello ha imposibilitado preparar la defensa de los intereses del Sr. Ruperto , causándole indefensión, por lo que, entiende, procede declarar la nulidad de actuaciones desde la DO de 21-4-2011, así como las actuaciones posteriores. Subsidiariamente aduce infracción de los artículos 158 y 160 del Código Civil , y artículo 137 del Código de Familia . Pide por ello que se desestima la demanda interpuesta de contrario.

La Sra. Vanesa se opuso al recurso.

El Ministerio Fiscal no se pronuncia.

SEGUNDO.- Como cuestión previa debe indicarse, tal y como se razona en la sentencia apelada que la legislación aplicable al caso presente, es la Ley 9/1998 de 15 de julio del Código de Familia, habida cuenta de la fecha de presentación de la demanda (14 de junio de 2010), que es anterior a la fecha que entró en vigor el Libro II (1 de enero de 2011) según la disposición final quinta del CCcat .

TERCERO.- De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 238.3º LOPJ los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley o con infracción de los principios de asistencia, audiencia y defensa, siempre que efectivamente se haya causado indefensión.

Para que sea procedente la nulidad de actuaciones es necesario que concurran tres requisitos: 1) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento; 2) la indefensión como consecuencia directa de esa infracción, señalando el Tribunal Constitucional que la indefensión debe ser efectiva y material, no sólo formal, y 3) que esa indefensión, esto es, esa limitación de los medios de defensa haya sido producida por una indebida actuación del órgano judicial.

En consecuencia y como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC de 21 de mayo de 1986 y de 1 de octubre 1990 ), no cabe invocar indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia por falta de la diligencia procesal exigible, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de la parte; diligencia que se refiere no sólo a la personal del recurrente sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de no ser atribuibles a un poder público.

En definitiva no puede declararse la nulidad cuando la pérdida de un derecho no es imputable al órgano judicial. La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio 2011 , recuerda que '...Este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( art. 24.1 CE ), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.1 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, STC 12/2011, de 28 de febrero )'.

En el caso presente el recurrente funda la nulidad en la indefensión producida por que ante la citación de la vista se solicitó un complemento de la DO de 21-4-2011, extremo que no fue atendido, como tampoco lo fue la solicitud de la suspensión del acto de la vista, pero omite cual es la norma esencial del procedimiento que estima infringida. Por esta sola razón podría rechazarse la nulidad invocada.

Pero es que, además, de las actuaciones resulta que ante la alegación del apelante de infracción del art. 215.2 LEC y solicitud de petición de complemento de la DO de 21-4-2011 (escrito de tres de mayo de dos mil once), en la diligencia de ordenación de fecha nueve de mayo de dos mil once, se expone que '... si bien no se hizo mención expresa a su petición de suspensión del plazo para contestar, sí se respondió TÁCITAMENTE al tener por interpuesta la oposición. Por lo que no ha lugar a completar la diligencia de ordenación de 21.04.11. MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de REPOSICIÓN ante este Juzgado...'; resolución que no fue recurrida. Y si bien se interesó la suspensión de la vista, esta fue denegada por considerar la juez a quo que no concurría ninguna de las causas previstas en el artículo 188 LEC , debiéndose de significar, por otra parte, que la letrada solicitó en la misma cuantos instrumentos de prueba consideró oportunos, siendo pues observados escrupulosamente los principios procesales de audiencia y contradicción, sin causación de indefensión de clase alguna.

Por lo tanto, en forma alguna se han conculcado en el procedimiento normas de orden público, no causando ninguna clase de indefensión a la parte demandada, la cual ha comparecido en el proceso, siendo representado por procurador y asistido por letrada, ambos por el turno de oficio, por lo que no existe, en este caso, causa de nulidad de acuerdo con lo establecido en los artículos 6_0262art>238 LOPJ y 225 y ss LEC , lo que determina la desestimación del primer motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- El art. 80 CF permite la modificación de las medidas adoptadas con anterioridad, atendiendo a las nuevas circunstancias sobrevenidas.

Para que dicha solicitud obtenga amparo jurisdiccional, tal y como esta Sección se ha pronunciado (en atención a la interpretación que viene dando del artículo 91, in fine, del Código Civil y que tiene la misma ratio que el artículo anterior) es exigible la concurrencia de los siguientes presupuestos, a saber: a) que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; b) que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; c) que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y; d) que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación de medidas. La concurrencia de todas y cada una de dichas exigencias debe de ser acreditada por quien insta la alteración de los efectos o medidas, en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso presente, es lo cierto que ha existido un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de guarda y custodia de fecha 18 de enero de 2008 por cuanto de la documental remitida por el Hospital Marina Baixa de La Vila Joiosa, se deduce claramente que el apelante no se ha recuperado de su problema de adicción a la cocaína, habiendo faltado a varias sesiones con la psiquiatra, tanto para una entrevista personal como para terapia de grupo. Y aparte del incumplimiento del pago de la pensión de alimentos, y de que el padre reside en Alicante, éste en la practica no ha desarrollado el régimen de comunicación, visitas y compañía, establecido en la sentencia de 18 de enero de 2008 , ni tampoco ha tenido interés por saber la evolución de su hija, motivos todos ellos que aconsejan que el ejercicio de la patria potestad de la hija común, sea desarrollado en forma exclusiva por la madre, tal como se ha acordado en la sentencia de instancia en base a las prescripciones del artículo 137.3 CF que establece: 'que la potestad es ejercida exclusivamente por el padre o la madre en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor o por cualquier otra causa que impida su ejercicio'.

Consecuentemente, también procede mantener la suspensión del régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta la edad de la niña (que tenía 4 años a fecha de presentación de la demanda), y la escasa relación afectiva con su padre, ya que en todo este tiempo sólo la ha visto en tres ocasiones, debiéndose significar, por otra parte, que dicha suspensión podrá alzarse si se dan, cumulativamente, las condiciones indicadas en la sentencia recurrida.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales y pese a ser desestimado el recurso del apelante, la concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de sus pretensiones impugnatorias, solventadas en la presente alzada procedimental, determina no efectuar especial declaración de condena, tras ser observados los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por D. Ruperto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 Manresa, en fecha 24 de octubre de 2011 , en proceso de modificación de medidas, núm. 665/2010, debemos, confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia apelada, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.