Sentencia Civil Nº 568/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 864/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00568/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4008388 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 864 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1063 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Nicolasa

Procurador: RAQUEL NIETO BOLAÑO

Contra: Abelardo

Procurador: JOSE MARIA RICO MAESSO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

____________________________________ _/

En Madrid, a nueve de julio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 1063/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Doña Nicolasa , representada por la procurador Doña Raquel Nieto Bolaño.

De otra, como apelado, Don Abelardo , representado por el Procurador Don José Mª Rico Maesso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de febrero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Abelardo representado por el Procurador Sr. Rico Maesso contra Dª Nicolasa representado por la Procurador Sra. Nieto Bolaño, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas, las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio canonico contraído en Santibañez de Béjar (Salamanca) con fecha 10 de octubre de1.998 por D. Abelardo y Dª Nicolasa , cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Respecto de la disolución del régimen económico matrimonial, una vez firme el pronunciamiento de divorcio, cuyos efectos se determinarán en su caso, y previa presentación de la demanda correspondiente por los trámites previstos en los arts. 806 y ss de la LEC .

4.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor David, a favor de la madre. La patria potestad será ejercida por ambos progenitores.

5.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , al hijo menor quien lo ejercerá en compañía de la madre. El esposo deberá abonar el domicilio si no lo hubiera verificado ya, pudiendo retirar previa formación de inventario sus objetos personales.

6.- Como pensión alimenticia a favor del hijo común David, se establece la cantidad de 350 euros mensuales por doce mensualidades que ingresará el padre en la cuenta corriente que designe la madre, y pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas hasta la independencia económica del hijo. Dicha cantidad será actualizada anualmente el 1º de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el IPC publicado por el INE, siendo la primera actualización en enero de 2.013. Todo ello hasta que el hijo alcance una independencia económica.

Los gastos extraordinarios de carácter sanitario o educativo que se produzcan en la vida del menor entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores en la proporción del 50% cada conyuge, siempre que medie consulta previa (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ámbos o en su defecto autorización judicial. Todo ello hasta que el hijo alcance una independencia económica. Ambos progenitores abonarán al 50% tanto los gastos del préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda familiar como los tributos, impuestos, tasas y demás que graven la propiedad de dicho inmueble así como las derramas extraordinarias que se produzcan, a excepción de los gastos ordinarios de comunidad y los suministros de la vivienda que serán abonados exclusivamente por la Sra. Nicolasa .

7.- Como pensión compensatoria se establece la cantidad de 250 euros, durante un periodo de 12 meses, que ingresará el padre en la cuenta corriente que designe la madre, y pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas. Dicha cantidad será actualizada anualmente el 1º de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el IPC publicado por el INE, siendo la primera actualización en enero de 2.013.

8.- En cuanto al régimen de visitas, se fija el siguiente: de carácter ordinario que consistirá en fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta las 22,00 horas del domingo y además dos tardes al mes que corresponderán con los días libres que el padre tenga en su trabajo, poniendo dicha libranza en conocimiento de la madre con la suficiente antelación y pudiendo ser la tia del menor quien lo recoga hasta que el padre salga de su trabajo, dado que no ha quedado acreditada causa alguna por la que ello redunde en perjuicio del menor y al objeto de que el padre pueda estar con su hijo, todo ello sin interferir en el calendario escolar o en las actividades extraescolares del hijo. Los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda. En cuanto a las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, en este sentido se dan por reproducidas las que constan en el Auto de medidas.

Las fechas en que tenga lugar la celebración del día del padre y el de la madre los pasará el menor en compañía del progenitor a quien corresponda la celebración de dicha festividad aún cuando no corresponda al periodo de disfrute con el progenitor con el que estén y en cuanto al cumpleaños del menor, el progenitor a quien no corresponda estar en compañía de su hijo en dicha fecha, podrá disfrutar de su compañía en dicho día por un periodo de tres horas , y si no cayere en fin de semana, fuera de la jornada escolar. Se fija una franja horaria de 20,00 a 21,00 horas para que a diario cualquiera de los progenitores pueda hablar por teléfono con el menor cuando no se trate del que lo tenga en su compañía.

La entrega y recogida del menor se hará siempre en el domicilio familiar o en el Colegio o con la tía paterna del menor , según proceda.

Durante las vacacionales se suspende el régimen ordinario de visitas.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACION para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación '.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Nicolasa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Abelardo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Nicolasa , demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 27 de febrero de 2.012 , con la pretensión de que se modifique el sistema de contactos paternofiliales en los aspectos que expresa en el suplico de su escrito de recurso, se eleve la cuantía de la pensión de alimentos a favor del menor de edad David, hijo común de los litigantes, desde 350 € mensuales que se fijan en la disentida, a 500 € al mes a cargo del no custodio, se determine la pensión compensatoria a ella reconocida en 350 € al mes sin límite temporal, frente a los 250 € establecidos, y a percibir en 12 mensualidades, y, finalmente, se vincule a la contraparte al pago del 50 % de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar de naturaleza ganancial, atribuida en su uso al menor y a la madre en su condición de progenitora custodio.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada, en iguales términos que la adversa, si bien esta postula además la imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- Como quiera que el primer motivo de recurso va referido al régimen de visitas paternofiliales, se considera conveniente con carácter previo precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar la relación paterno o materno filial y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando, que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial

Se hace prevalecer el interés del hijo con una completa comunicación con su padre, por encima de otros derechos que se ven relegados parcialmente. En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de fecha 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por ello su interés ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños de los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.- Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes, considera la Sala parcialmente atendible la pretensión de Dª Nicolasa , para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que el menor sea entregado por el padre al término de los contactos a las 21:00 horas en lugar de a las 22:00 horas, en atención a que, por la corta edad del niño, se considera más modulada esta medida en evitación de interferencias en sus necesidades de descanso y sueño, siendo que el propio padre en el escrito generador del proceso, interesaba que las visitas de fines de semana alternos concluyeran los domingos a las 21:00 horas.

En lo restante, ha de ser mantenido el sistema de contactos diseñado en la instancia, en cuanto no se advierte ninguna razón que aconseje su variación, siquiera mínimamente, en situación de normalidad absoluta de todos los afectados, tanto el padre como el menor, en los que no se aduce ni se advierte patología que padezcan ni indicador negativo.

La entrega a las 21:00 horas es por completo prudente y en nada ocasionara molestia o perturbación al menor, en programa estandarizado, en un momento en el que David ha alcanzado la suficiente madurez e independencia física respecto de su madre, pues tiene ampliamente superado el periodo de lactancia materna.

Tampoco media justificación alguna para que todas las recogidas del hijo tengan lugar en el domicilio materno, cuando su padre es competente para atenderle, igual que la madre, desde el momento de la salida del colegio, sin que se advierta la necesidad de preparativo alguno por parte de esta progenitora, ya sea alimenticio, ya de vestuario, farmacológico o médico, en estado de plena sanidad de David, pudiendo Dº Abelardo llevarle al logopeda al que acude el niño los viernes, sin que las propias necesidades laborales del no custodio supongan impedimento, toda vez que puede hacerlo a través de su hermana, tía paterna del niño, en el supuesto de que por su jornada de trabajo no le fuera factible llevarlo a cabo personalmente, activando los mecanismos de sustitución a su alcance, como se hace, por cierto, por la mayoría de los progenitores trabajadores, incluso por los custodios y por los que no se encuentran inmersos en situación de patología familiar, sino que conviven pacíficamente.

Estos mismos argumentos justifican se rechace la pretensión de que se precise que dicha tía paterna solo intervenga en las entregas y recogidas en situaciones excepcionales, máxime cuando, a mayor abundamiento, así ha venido de hecho haciéndolo desde el dictado del auto de medidas provisionales sin problema ni inconveniente serio, según ambas partes manifestaron en el acto de la vista celebrado en las actuaciones a 22 de febrero de 2.012, en el que, por cierto, en conversaciones preliminares registradas en el soporte audiovisual en que se documenta el acto, la propia Dª Nicolasa manifestó que en tan solo 2 ocasiones la tía en cuestión había recogido a David.

La franja horaria de 20:00 a 21:00 horas en que se ha previsto en la instancia que cada progenitor pueda contactar telefónicamente con el menor cuando con el otro le corresponda la permanencia, es adecuada a todas luces por la razón antes dicha de ser cautelosa en el momento de desarrollo alcanzado por este niño, hoy de 6 años de edad cumplidos, máxime cuando el padre acostumbra a verificar las llamadas antes de las 20:30 horas de permitírselo su trabajo.

Consideramos más adecuado en el presente para David, un régimen de contactos lo más parecido posible al ordinario o común en el foro para la generalidad de las familias, a fin de dotar a este menor de una adecuada referencia del padre no custodio, de la que precisa para su plena estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social.etc., y para su crecimiento como persona.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la mayoría de las familias, asegurando la fluidez y el mantenimiento de la relación paternofilial, o, en su caso restaurando el vinculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerá en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de David, su propio hijo.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés del niño, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en el supuesto de autos, las pretensiones de esta litigante deducidas en el escrito de recurso, salvo en el punto que acogemos, no se solicitan en beneficio de su hijo, sino en el exclusivo propio de la madre, en aras a la satisfacción de sus intereses particulares, criterio o razón de oportunidad que, reiteramos, ha de quedar subordinado al superior beneficio del menor, para quien no vemos en perspectivas de futuro ventaja alguna que le reporte iniciar las visitas de fines de semana alternos en horario próximo al de conclusión de las visitas intersemanales, o en que se limite al otro progenitor la posibilidad de valerse de tercera persona de su confianza para las entregas o recogidas, pues supondría prácticamente privar al menor de la compañía del padre algún viernes del fin de semana alterno en que le corresponda con él la estancia, o en que no se contemple la recogida en el colegio en el que viene matriculado el niño, lo que es para este a todas luces beneficioso, por permitirle compartir con su padre un espacio cronológico indudablemente propicio al estrechamiento y fortalecimiento del vinculo afectivo y confianza, siquiera por la coincidencia con compañeros del centro y padres de estos, lo que posibilita un mayor conocimiento el uno del otro, fomentando en ambos la empatía.

Así las cosas, el régimen de visitas instaurado, con la mínima concreción de desarrollo que ahora especificamos, es acorde al bonum filii, cohonesta todos los intereses en juego y contiene las necesarias previsiones en cuanto a tiempos, lugares y modo, sin que sean otras procedentes, razonables y moduladas.

Para concluir, pese a que lo acordado en la presente no coincida exactamente con lo interesado por la parte, no incurrimos en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que al tratarse de visitas con un menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible al Juez o Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los menores, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E. Civil ), a diferencia de cuando de las restantes materias de derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( artículo 218 de la L.E. Civil ).

CUARTO.- El segundo motivo de recurso, relativo a la cuantía de la pensión de alimentos en favor del menor, no puede obtener de la Sala favorable acogida, pues a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, se considera más modulada la establecida por la Juez 'a quo', que la propuesta por la progenitora femenina custodio, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos'

En efecto, por lo que a las necesidades del hijo común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de David, de 6 años cumplidos a esta fecha como nacido a NUM002 de 2.006, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna, sin que más allá del gasto de comedor escolar y demás de colegio, reconocidos de contrario, se traiga por la madre a las actuaciones documento alguno acreditativo de desembolsos correspondientes a necesidades perentorias y exclusivas de este niño, por lo que partimos de los ordinarios corrientes, comunes y básicos.

Por instrucción y formación, a devengar en tan solo 9 mensualidades al año, se acreditan 35 € anuales de APA, 81,74 € al mes de comedor escolar, y 24 € al mes de actividad extraescolar de judo; acude también David a logopeda, más este servicio carece de costes.

Todas estas cantidades están englobadas en la aportación mensual del padre, siendo que al menor viene atribuido el uso de la vivienda familiar de naturaleza ganancial, en méritos al artículo 96 del Código Civil , lo que no deja de ser otra forma más de contribución del padre a los alimentos, no limitada en este caso a lo meramente económico.

Téngase en consideración que las pensiones se han de fijar con vocación de futuro, en evitación de que incidencias mínimas, sobre todo si son previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste por los cauces del artículo 775 de la L.E. Civil , siendo además repetidas necesidades el techo último de los alimentos, las que ni aumentan ni disminuyen por consecuencia de la evolución o crecimiento, pues ello solo da lugar a una simple transformación, en la que, unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

En estas circunstancias es modulada la aportación global fijada al padre, al comprender en su debida proporción los costes de formación, así como los que deriven de la alimentación en el aspecto meramente nutricional, o calzado, vestido, ocio, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y también los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, energías, suministros y demás derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, gastos estos que no son en exclusiva del niño, sino que en ellos también participa la madre.

Y todo conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, no elevado en este caso, del que ha de hacerse participe al hijo, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología familiar en la que nos encontramos.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', puesto que el salario periódico, regular y estable de Dº Abelardo viene a ascender a unos 2.000 € mensuales netos incluida la prorrata de pagas extraordinarias, y en ellas se contemplan conceptos tales como pluses por servicios los sábados, los domingos, por nocturnidad y asistencia, así como prima por turnicidad, turno partido y otros, con los que se incrementa la nómina, los que no dependen en exclusiva de la voluntad del trabajador, sino, principalmente, de las facultades directivas y de organización de la empresa.

Además con tal salario no debe solo el obligado abonar esta pensión de alimentos, sino también compensatoria en favor de la ex esposa por importe de 250 € al mes, de la que luego nos ocuparemos al constituir igualmente motivo de recurso, así como sufragar la mitad de las cuotas de amortización de la hipoteca con la que viene gravado el domicilio familiar, otro préstamo personal concertado para la adquisición de vehículo, un alquiler de 400 € al mes para dar cobertura a su necesidad propia de vivienda, que le es precisa no solo para él, sino también para alojar al menor cuando con este le corresponda la permanencia, y atender con igual suficiencia y dignidad su propio sustento.

En otro orden de cosas, es a todas luces más prudente fijar pensiones de alimentos realistas, que sin duda puedan ser sufragadas por el obligado en todo tiempo, a otras excesivas que lleguen a colisionar con el sustento propio, de difícil, sacrificado o imposible pago, que aboquen a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal al que ha de darse en todo ámbito intervención mínima, evitando al tiempo se generen deudas por alimentos.

Por lo demás, la guardadora se encuentra en condiciones de colmar cuantas carencias entienda en descubierto con la contribución del padre, si detectare alguna, llegado el caso hasta trabajando, pues cuenta para ello con plena capacidad, tanto por edad, como por no venirle reconocida minusvalía ni discapacidad, ni afectarle enfermedad invalidante, gozando además de tiempo libre disponible suficiente a tal efecto, puesto que para el menor se emplean los servicios de comedor escolar, por lo que deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan hasta colmarlas, y lo ha de realizar ciertamente de manera proporcional, y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

En definitiva, procede la anunciada desestimación del motivo de recurso, con lógica confirmación de la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir con este motivo de recurso, y a mayor abundamiento, el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor ( artículo 749.2 de la L.E. Civil ), con total imparcialidad y objetividad, intereso en el acto de la vista la fijación de la pensión de alimentos que finalmente establece la Juez 'a quo', como ahora en su escrito de fecha 12 de abril de 2.012, de oposición al recurso, solicita se mantenga la cuantía de pensión de alimentos instaurada en la disentida, por entender, sin duda, que con ella quedan amparados suficientemente los intereses superiores de David.

QUINTO.- En lo que afecta a la pensión compensatoria, es factible anticipar la procedencia de la estimación parcial del recurso, para suprimir, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, el límite temporal con el que viene reconocida la que nos ocupa, desestimando la pretensión de elevación de la cantidad.

En efecto, atendiendo a la prolongada duración del matrimonio y de la convivencia, la ausencia de ingresos por parte de la ex esposa, que carece igualmente en el presente de expectativas laborales, y teniendo en consideración la dedicación exclusiva de Dª Nicolasa a la familia y al ex marido, no parece razonable el establecimiento de un límite temporal al beneficio, de donde procede su supresión, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil , y de conformidad con lo razonado por el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1ª de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202 , si bien a sensu contrario, resolución en la que se expresa por dicho Alto Tribunal:

'La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99 , 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.'

Sin embargo, las circunstancias antes apuntadas no nos determinan sin más a elevar la cuantía de la pensión compensatoria, que ahora fijamos sin límite temporal, que no con carácter vitalicio, lo que no es factible salvo de mediar acuerdo entre las partes, como es el caso.

No se revela en las actuaciones un superior desequilibrio que a Dª Nicolasa ocasione la ruptura de su matrimonio, y ha de recordar la apelante que no viene concebido este beneficio como un mecanismo igualatorio de economías dispares.

Existen otros factores a considerar a la hora de cuantificar esta pensión compensatoria y a valorar para determinar el efectivo desequilibrio que para la esposa supone la ruptura de su matrimonio, tales como el perfecto estado de salud de la beneficiaria, otra cosa al menos no aflora al proceso, reiteramos que no se tiene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni consta padecimiento invalidante por su parte; la edad actual, 45 años, como nacida Dª Nicolasa a NUM003 de 1.968, no se puede calificar de avanzada.

El total desconocimiento que presenta del mercado laboral no parece imputable en exclusiva al matrimonio y a la familia, o a la existencia de un hijo común, sino en buena medida a la decisión de la ex esposa de abstenerse de trabajar, pues de hecho, una vez producida la ruptura no consta realizado por su parte acto efectivo de interés en preparar su inserción al mundo del trabajo ni para procurar su acceso a relación con empleador, ni siquiera se ha dado de alta en la correspondiente oficina del INEM como demandante de empleo ni solicitado en momento alguno la realización de cursos formativos, pese a disponer de tiempo libre suficiente, pues, como se dijo y reitera, para el menor se recurre a los servicios de comedor escolar.

En otro orden de cosas, sus necesidades no son elevadas, dado que, a diferencia del ex marido, presenta cubierta la básica de vivienda en la familiar, sin costes, y no ha de afrontar otra carga económica que no sea la mitad de la hipoteca que grava dicho inmueble, sin que nada más precise de aquel para atender con suficiencia el digno sustento.

Debe recordarse que la pensión compensatoria, conforme reiteradamente señala la jurisprudencia, línea que sigue esta Sala, no es un derecho ilimitado, vitalicio, absoluto, ni automático a toda separación o divorcio, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el concreto motivo de recurso para suprimir el límite temporal establecido en la instancia a la pensión compensatoria en beneficio de Dª Nicolasa y a cargo de Dº Abelardo , sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil .

SEXTO.- Resta por examinar la problemática suscitada en orden al pago de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar atribuida en su uso al menor de edad y a su progenitora como custodio.

En esta materia es criterio constante de las Secciones de Familia de esta Audiencia Provincial, coincidente con el sentir del de otras Audiencias Provinciales, que haga frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien venga atribuido el uso al amparo del artículo 96 del Código Civil , como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas, cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, y en la perspectiva del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos del Código Civil , donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación.

En este sentido se puede mencionar la sentencia de esta misma Sala, de 12 de marzo de 2.008 , en la que se expresa:

'Cierto es que, conforme declara el Tribunal Supremo (vid Sentencias de 25 de mayo de 2.005 y 1 y 20 de junio de 2.006 ), el artículo 9- 5º de la Ley de Propiedad Horizontal , de 1.960, al igual que el 9º.1 f de la vigente de 1.999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares de inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales en liquidación.

No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene de modo reiterado manteniendo esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios el gasto inherente a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

Al respecto, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528, previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500, dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.'

Conforme a este criterio, ha de ser desestimado el motivo de recurso, al ser en este aspecto absolutamente correcta la sentencia apelada, sin que en la alzada ningún error se acredite cometido, ya de valoración del material probatorio obrante en autos, ya de aplicación o interpretación de la norma en vigor.

SEPTIMO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E. Civil .

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de Doña Nicolasa , contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 1063/11, seguido a instancia de la citada contra Don Abelardo , debemos REVOCAR y REVOCAMOS TAMBIEN EN PARTE meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- La entrega del menor David en el domicilio materno al término de las visitas paternofiliales tendrá lugar a las 21:00 horas.

2º.- Se suprime el límite temporal impuesto a la pensión compensatoria reconocida por desequilibrio en favor de Dª Nicolasa y a cargo de Dº Abelardo , sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil .

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fé.