Sentencia Civil Nº 568/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 416/2012 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 568
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
D. JAIME NOGUES GARCIA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 7 DE MALAGA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 416/12.
JUICIO Nº 2240/08.
En la Ciudad de Málaga a 13 de noviembre de 2013.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 2240/08
seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PROMOCIONES FLORIDA SOL, S.L., representado
por la Procuradora Sra. Chaparro Roji, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida
Dña. Eva , representado por la Procuradora Sra. Díaz Hernández, que en la primera instancia ha litigado
como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 01/07/11, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de D./Dña.

Eva frente a Promociones Florida Sol S.L., declarando resuelto el contrato de compraventa de los inmuebles sitos en Rincón de la Victoria, URBANIZACIÓN000 , parcela NUM000 , vivienda NUM001 , garaje nº NUM002 y trastero nº NUM003 , celebrado entre las partes litigantes en fecha 15 de Septiembre de 2006, por incumpliendo de la demandada, condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora la suma de cuarenta y siete mil doscientos cuarenta y ocho euros (47.248 euros), más los intereses legales y costas del juicio.

Que debo desestimar y desestimo la demanda-reconvencional deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Promociones Florida Sol S.L. frente a D./Dña. Eva , absolviendo a la parte actora-reconvenida de las pretensiones frente a ella ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del Juicio.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de noviembre de 2013, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestimando la reconvención formulada y estimando la demanda iniciadora declarara resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes el día 15 de septiembre de 2006 y le condena a devolver a la compradora la cantidad entregada a cuenta del precio, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil Promociones Florida Sol S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) La fecha contractualmente prevista para la entrega de los inmuebles, se señala en el pliego de condiciones particulares cláusula cuarta en relación con la estipulación quinta del contrato de compraventa, por lo que el inmueble debería ser entregado entre el mes de julio de 2007 y enero de 2008; igualmente ha resultado acreditado que las obras finalizaron, según certificado final de obra, el día 12 de noviembre de 2007, obteniéndose la licencia de primera ocupación con fecha 13 de junio de 2008.

Y en el párrafo segundo de la estipulación quinta, las partes pactaron la imposibilidad de instar la resolución por los compradores si la demora en la obtención de licencias no le es imputable a la vendedora, como ha quedado acreditado en el caso de autos. Por ello, la conclusión lógica de la propia argumentación de la sentencia (que desestima la nulidad de esta cláusula) es que no hay retraso alguno, en tanto que el producido de cuatro meses estaría comprendido dentro del plazo pactado. Por otro lado, aún cuando este plazo no estuviese previsto, la vivienda fue puesta a disposición de la compradora el día 21 de junio de 2008, cuatro meses y medio de la fecha prevista en el contrato, lo que constituye un mero retraso, no incumplimiento esencial que facultaría a la compradora para la resolución contractual. 2) En cuanto a la reconvención formulada en la instancia, se alega de nuevo cláusula contractual de pérdida por la vendedora del 35% de las cantidades entregadas y la indemnización de daños y perjuicios por las obras realizadas en la vivienda a instancia de la compradora y necesidad de reposición por importe de 16.971,15 euros.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Eva , dado que el interés de su representada se ve lesionado por cuanto que habiendo pasado en exceso el plazo de la entrega, aún no sabía cuando podía disfrutar de la vivienda, sin que tuviera conocimiento de nada ni noticias por parte de la apelante. Ello, unido a la falta de entrega de aval en garantía de las cantidades entregadas a cuenta del precio, queda justificada, ante l a incertidumbre la resolución postulada.



SEGUNDO.- Acreditado en la instancia que la fecha contractualmente prevista para la entrega del inmueble (pliego de condiciones particulares cláusula cuarta en relación con la estipulación quinta del contrato de compraventa), se sitúa entre el mes de julio de 2007 y enero de 2008, que las obras finalizaron (certificado final de obra al folio 61), el día 12 de noviembre de 2007, y que la licencia de primera ocupación se obtiene con fecha 13 de junio de 2008, siendo puesta a disposición de la parte compradora con fecha día 21 de junio de 2008, cuatro meses y medio de la fecha prevista en el contrato, no aceptando la promotora la resolución extrajudicial instada por la compradora con fecha 7 de mayo de 2008, es claro, como alega la parte recurrente, que la demora en la entrega motivadas por causas no imputables a la promotora, sino a la responsable de la dotación de obras y servicios (AIFOS) como se acreditada con la documental obrante a los folios 63 y ss., queda comprendida en la estipulación final de la cláusula quinta del contrato de compraventa suscrito entre las partes, donde se preveía la eventualidad, pactándose la imposibilidad de resolver el contrato en este caso.

Y aún así, como se señala por la apelante, cuatro meses y medio de retraso en la puesta a disposición de los actores con todas las garantías incluido licencias administrativas, no es incumplimiento esencial (que tampoco se pactó) ni faculta a la parte actora para instar la resolución contractual. En efecto, la jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011 viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007 , 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 ( RJ 2005, 4731), 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 ) lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC (LEG 1889, 27) ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461CC , en relación con el artículo 1445CC ).

En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento.

Como declara la STS de 12 de abril de 2011 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101CC , 1096 CC y 1182 CC del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009 y de 12 de abril de 2011 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008 ). Y razona la sentencia del Tribunal Supremo de Sala de lo Civil, Sección 1ª. Sentencia núm. 440/2012 de 28 junio , que ' en aplicación de la doctrina expuesta en los dos fundamentos jurídicos precedentes, no es posible estimar el motivo planteado, que suscita la controversia referente a la procedencia de considerar o no como esencial la obtención de la licencia de primera ocupación a la hora de valorar el cumplimiento o incumplimiento de la parte vendedora de su obligación de entrega.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado, siendo improcedente la resolución judicial postulada por la parte compradora.



TERCERO.- Entrando en la reconvención formulada, requerida la parte compradora para el cumplimiento del contrato y elevación a escritura pública (folios 83 y 84) y evidenciando la parte compradora su voluntad de apartarse contrato instando la resolución judicial y extrajudicial del mismo, es de convenir su falta de voluntad de pagar el resto del precio estipulado, obligación principal del comprador, que faculta a la mercantil demandante vía reconvencional para instar la resolución del contrato ex artículo 1124 del Código Civil , a la que debe accederse al concurrir incumplimiento de la compradora de su obligación de pago del precio, y a pedir la indemnización de daños y perjuicios pactada en la cláusula séptima b, que determina, que caso de resolución el vendedor retendrá el 35% de las cantidades ya abonadas por el comprador a cuenta del precio en concepto de pena por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios, cláusula contractual liquidadora de estos daños. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2.004 declara: 'El artículo 1.152 del Código Civil atribuye a la pena convencional una función liquidatoria de los daños, si otra cosa no se hubiera pactado. Como puso de relieve la Sentencia de 12 de enero de 1999 , con cita de las de 28 de junio de 1991 , 7 de marzo de 1992 , 12 de abril de 1993 , 12 de diciembre de 1996 y 8 de junio de 1998 , la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios.

Por último, procede analizar la petición de daños y perjuicios en cuantía de 16.971,15 euros, según medición facultativa, y que hace referencia a unas reformas que afectan fundamentalmente a tabiques y cambios bañera-ducha, que se han efectuado en la vivienda conforme plano (documento-plano vivienda al folio 55). Pues bien, en el mismo se dice literalmente ' Eva con DNI ... autorizo las reformas reflejadas a bolígrafo. 12/09/2006'. De ello se infiere que las obras no constituyen reforma sobre la previstas en el proyecto sino que se han realizado durante la ejecución, no existiendo pacto alguno de sobreprecio sobre estas obras en contrato y al no constar tampoco obligación alguna de que la vivienda tenga obligatoriamente que volver al estado inicialmente proyectado, al articularse motivos exclusivos de venta, se está en el caso de desestimar esta pretensión, al no acreditar la parte reconviniente, como le correspondía, daño o perjuicio derivado de la resolución contractual a la que se accede.



CUARTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ). Al desestimar la demanda formulada en la instancia las costas han de ser impuestas a la parte demandante en aplicación del principio de vencimiento objetivo proclamado en el artículo 394.1 de la LEC . Y al estimarse parcialmente la reconvención formulada en la instancia no procede hacer expresa condena de las motivadas por la misma ( artículo 394.2 de LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Promociones Florida Sol S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: A) Desestimar la demanda formulada en la instancia absolviendo a mercantil Promociones Florida Sol S.L., de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas motivadas por la misma a la demandante Doña Eva .

B) Estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por mercantil Promociones Florida Sol S.L., declarando : 1) Resuelto del contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 15 de septiembre de 2006 por incumplimiento de la parte compradora.

2) El derecho de la mercantil Promociones Florida Sol S.L., a retener, según contrato, el 35% de las cantidades entregadas a cuenta por la demandada.

3) No hacer expresa condena de las costas motivadas por la reconvención.

C) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.