Sentencia Civil Nº 568/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1103/2012 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00568/2013

J. Murcia nº Trece

Verbal nº 1288/2012

Suspensión Obra Nueva

S E N T E N C I A nº 568/2013

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón Magistrados

En Murcia, a tres de diciembre de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primerade esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal para la suspensión de Obra Nueva nº 1288/2012 que en Primera Instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Treceentre las partes: como actora Sixto y Salome , representada por el Procurador Sr/a. Sánchez Aldeguer y dirigida por el Letrado Sr/a. Martinez-Abarca, y como demandada Juan Antonio y Aida , representada por el Procurador Sr/a. Gálvez Giménez y dirigida por el Letrado Sr/a.Franco Garcia *.

En esta alzada actúa como apelante Juan Antonio y Aida , personándose por el Procurador Sr/a Gálvez Giménez, y como apelada Sixto y Salome , personándose por el Procurador Sr/a Sánchez Aldeguer. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha 5 de octubre de 2012dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO:'Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Sixto DÑA. Salome contra D. Juan Antonio Y DÑA. Aida debo ratificar la suspensión de la obra sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de El Raal (Murcia).

Se condena a la parte demandada al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Juan Antonio y Aida basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollopor la Sección Primeracon el nº 1103/2012;por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 2 de diciembre de 2.013.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sixto y Salome plantearon demanda solicitando al Juzgado la tutela sumaria a fin de suspender la obra nueva que estaba realizando Juan Antonio y Aida .

La sentencia estimó la demanda mandando continuar con la suspensión de obra en su día acordada, razón por la cual la parte demandada pretende la revocación de la misma a fin de que se le permita continuar con la obra paralizada por este procedimiento, a lo que se ha opuesto la actora.

SEGUNDO.-Para otorgar la protección posesoria prevista en el artículo 446 del Código Civil a la parte que la solicita es preciso que concurran los siguientes requisitos: objetivos: consistentes en la ejecución material, no terminada en el momento de efectuar el requerimiento, que esa construcción perjudique, moleste u origine algún inconveniente digno de tutela a la propiedad, posesión o a algún derecho real del actor; y subjetivos referidos ala legitimación activa y pasiva de las partes: que el actor tenga la propiedad, posesión o derecho real afectado por la construcción, y que el demandado sea el dueño de la obra que se trata de suspender o aquél por cuya cuenta y orden se hace la obra.

El interdicto de obra nueva se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes que repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra, de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda, y ello por no poder discutirse ahora el derecho de propiedad o la posesión definitiva, quedando fuera las cuestiones complejas.

Así pues el presente procedimiento tiene una finalidad meramente precautoria y busca tan sólo la suspensión de una obra no concluida, al margen de toda definición de los derechos, teniendo un carácter provisional que ha llevado a algún sector doctrinal a incluir este procedimiento sumario y especial dentro de los procesos cautelares (sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 27 de diciembre de 2012).

TERCERO.-En el presente caso el Juez de Instancia ha dictado sentencia manteniendo la suspensión de la obra, conclusión que esta Sala no comparte dado que los propios argumentos jurídicos expuestos en su resolución llevan a una solución distinta dado que es preciso que la obra nueva cause un perjuicio o molestia tutelable, daño que debe ser real o efectivo, o al menos que evidencie signos manifiestos que lo hagan inminente o muy probable de continuarse la ejecución de la obra, no bastando las meras sospechas o conjeturas

Ambas partes han aportado informe pericial, sin que de ambos se pueda deducir que existen elementos o daños con categoría suficiente para mantener la suspensión de la obra realizada por los demandados ya que se ha comprobado la existencia de juntas de movimiento entre las viviendas en construcción y las anexas, al menos en todo lo que supone la estructura en la que se sustenta la nueva vivienda (fotos realizadas por el promotor durante su ejecución en la que se aprecia el poliestireno expandido, f. 5 a 13), lo que vino confirmado por la dirección técnica de la obra.

Las fisuras de las viviendas colindantes que se aprecian en ambos informes, aún pudiendo tener su origen en el asentimiento de la nueva construcción, no gozan de entidad suficiente para suspender la obra cuando las mismas no se han visto agravadas; así se desprende de las fotos realizadas por el perito del demandado, Sr. Jose Pablo , en las que se aprecia que los testigos de yeso puestos por el arquitecto de la obra tres meses antes de su visita no se han roto (fotos 10,14 y 15), sin que la demandante haya acreditado que, al día de hoy se hayan agravado aquellas fisuras.

En cualquier caso la parte demandada siempre ha mostrado su voluntad de reparar las fisuras que pudieran tener su origen en la construcción de su vivienda.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la alegada invasión de terrenos de las viviendas colindantes, tampoco se ha acreditado la misma.

El vuelo situado en la parte posterior izquierda que colinda con la vivienda nº NUM001 está situado en la vertical de la vivienda nº NUM000 del demandado conforme se aprecia por los planos catastrales (página 42 y 43 del informe) y por las fotografías 29 y 30 del informe del Sr. Jose Pablo en las que se comprueba que dicho vuelo no rebasa la mitad de la pared medianera, cuya ubicación no ha sido modificada por la construcción de la nueva vivienda; dicho vuelo o retranqueo es el que se mantiene en los tres forjados superiores según se aprecia en la foto nº 9 del perito de la actora (folio 36); apreciándose el retranqueo que ya existía en la antigua vivienda, con lo que no puede hablarse de la existencia de un 'cerramiento y vuelo ilegal ejecutado que están invadiendo su propiedad' (f. 30).

Por lo que se refiere a la colindancia de la vivienda situada a la derecha, con el número NUM002 , no consta tampoco que se haya producido una invasión del terreno sino un obligado refuerzo para subsanar la deficiente cimentación del mismo tal y como se observa en las fotografías 24 y 25 del perito Sr. Jose Pablo con el estrato disgregado y ennegrecido que no era suficiente para sujetar su propio peso; refuerzo que vino a mejorar la estabilidad de aquella vivienda a través de los correspondientes bataches.

La estructura de la obra ya está por tanto ejecutada, y en consecuencia la terminación de su cerramiento con los paramentos verticales no se considera que puedan agravar o cuestionar la estabilidad de las viviendas situadas a ambos lados de la de los demandados, con lo que no se aprecia motivo para que no pueda permitirse la continuación de la obra.

El acomodo o no de la obra de los demandados a la licencia otorgada no es un motivo que permita acordar la suspensión de la obra si la continuación de la obra misma no perjudica a los colindantes como ocurre en este caso.

Tampoco es motivo para la suspensión las molestias temporales causadas en los inmuebles colindantes dado que esa temporalidad por propia definición es pasajera y cesará cuando se termine la obra.

Como consecuencia de dichas obras se han causado algunos desperfectos en la colindancia que, ya hemos dicho, deberán ser reparados (como la caída de una chimenea o la afectación de una lomera); disponiendo la actora de las acciones oportunas en otro procedimiento para conseguir que los daños ocasionados por la construcción colindante sean convenientemente reparados o resarcidos, sin que los mismos sean causa para mantener de modo indefinido la suspensión de una obra ejecutada en su parte mas importante y cuya terminación no tiene porque afectar a la estabilidad de las viviendas colindantes.

Finalmente la parte demandada no puede ser obligada a elevar la altura de los tubos de evacuación de humos existentes en el terrado de uno de los actores, dado que nada impide a los demandados elevar la pared en todo lo que es vertical de su propiedad, si ello afecta a la salida de humos, será el dueño de dicha evacuación el que deba adoptar las medidas que estime oportunas.

QUINTO.-Respecto de las costas de la instancia, la desestimación de la demanda no comporta el que se impongan las mismas a la parte actora, puesto que la propia demandada reconoce en el punto cuarto de su recurso que existen serias dudas de hecho y de derecho; sin que se pueda tildar de temeraria la interposición de la demanda cuando sus pretensiones fueron acogidas por el Juzgado suspendiendo la obra y manteniendo tal suspensión en la sentencia ahora recurrida.

La estimación del recurso conlleva el que no se haga pronunciamiento sobre las costas de esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Juan Antonio y Aida contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2012 en el Juicio Verbal Civil al inicio expresado seguido por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de desestimar la demanda, ordenando alzar la suspensión de la obra que se ejecutaba en la CALLE000 NUM000 de El Raal, y ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra la presente resolución no procede recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su notificación y ejecución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.