Sentencia Civil Nº 568/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 548/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 568 /2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Cádiz nº 1

Oposición Medidas Protección nº 697/13

Rollo Apelación Civil nº: 548

Año: 2.014

En la ciudad de Cádiz a día 03 de diciembre de 2014.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio relativo a Oposición a Medidas de Protección, en el que figura como parte apelante Dª Teresa , representada por la Procuradora Sra. Mª del Carmen Oliva Fernández, asistida por la Letrada Sra. Mª José Sánchez González y el Ministerio Fiscal, y parte apelada la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2014 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María del Carmen Oliva Fernández en nombre y representación de Dª Teresa , debo declarar y declaro caducada la acción ejercitada para dejar sin efecto la resolución dictada en el expediente de protección nº NUM000 , de fecha 14 de julio de 2011, por la que se acuerda la ratificación de la declaración de desamparo de los menores Baldomero , Blanca y Edmundo ; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Teresa y el Ministerio Fiscal se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por la representación de la demandante Dª. Teresa y el Ministerio Fiscal la resolución de instancia, en cuanto declara caducada la acción ejercitada, al entender que transcurrido el plazo del art. 780,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (3 meses), no cabe impugnación de la resolución administrativa de declaración de desamparo. Se plantea, en definitiva, la interpretación y coordinación de los dos preceptos existentes en esta materia, el art. 780,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 172 del Código Civil , que en un principio parecen contradictorios. Ambos preceptos se incorporan a la legislación en virtud de las Disposiciones final primera y segunda de la Ley 54/2007 de 28 diciembre 2007 de Adopción internacional, y con el fin de solventar una serie de problemas que ya se habían apuntado por la doctrina y jurisprudencia en el sentido de que la no fijación de plazos para la impugnación de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, tenía unos efectos muchas veces perjudiciales, tanto para los mismos, como para los demás implicados, evitando que los menores logren una estabilidad física y emocional, y creando una situación en los mismos y en los acogedores de permanente provisionalidad y amenaza por posibles y futuras impugnaciones judiciales. Tal normativa establece en el Art. 172 del Código Civil que '6. Las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la ley serán recurribles ante la jurisdicción civil en el plazo y condiciones determinados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidad de reclamación administrativa previa'. De conformidad con dicho precepto el art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referido a la 'Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores', recogiendo dicho mandato, tras reiterar que no será necesaria la reclamación previa en vía administrativa, establece que 'La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores'. Al mismo tiempo el citado art. 172 del Código Civil indica que '7. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el número 1 de este artículo, están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.'. Si bien la redacción y coexistencia de dichos preceptos pudiera resultar confuso, es preciso armonizar ambas disposiciones, que no pueden ser contradictorias ya que se incorporan en la misma ley, y así, la propia Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2008 de 22 diciembre 2008 con el animo indicado realiza un estudio amplio de dicha cuestión y así distingue entre dos tipos de acciones: 1) una acción de oposición con la que se ataca la propia resolución administrativa, sometida a plazos breves y 2) una acción de revocación de la resolución administrativa de protección, en base a un cambio en las circunstancias que la motivaron, para la que se concede un plazo mas amplio. Efectivamente el art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por remisión del art. 172 del Código Civil lo que regula es la impugnación directa y de los propios fundamentos de la declaración de desamparo, bien negando los hechos en que se basa, bien discrepando de la situación de riesgo o gravedad de la situación, bien del fallo o resolución, en el sentido de entender que la medida a adoptar sea distinta de la declaración de desamparo. Por el contrario, la segundo de las acciones, la que se denomina de revocación, parte de la bondad o firmeza de la resolución anterior, y lo que se pretende es acreditar que esos hechos en que se basaba la misma han desaparecido, o la circunstancia de riesgo ya no existe por una modificación de las circunstancia. Lógicamente esta modificación de circunstancias no es inmediata, por ello el plazo de 3 meses resultaría inoperante a estos efectos, y por ello se establece ese plazo superior de 2 años, cuyo fin, como indica la circular citada sería 'la concesión a los progenitores de un plazo a modo de segunda oportunidad para dar un margen razonable a la reinserción familiar de los menores extraídos de su núcleo familiar'. En su consecuencia y estimando en este punto el recurso debemos declarar no haber lugar a estimar la caducidad de la acción estimada en la instancia.

2º.- Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión esencial planteada en esta alzada y en el procedimiento, es determinar si existe un cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se declaró el desamparo, con el fin de determinar si los padres, en este caso la madre, se encuentra en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad, y si es conveniente para la protección del menor acudir a un cambio de custodia, reintegrando a los menores con la madre. En este punto es de citar, la sentencia del TS Sala 1ª, S 31-7-2009, nº 565/2009 , en la que se indica que 'esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.'. Partiendo de tal premisa es preciso también considerar otras circunstancias, ya sobre el fondo del asunto, y que recoge la antedicha STS, y así es esencial atender a la 'ponderación del interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica. El artículo 172.4 CC , establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que 'se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia'. El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990 EDL, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Indica expresamente la referida sentencia que 'se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará'). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés'). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Como corolario de la anterior es de citar lo que indica nuestro TS, en el sentido de que 'esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.'. Entrando en el estudio del supuesto enjuiciado, resulta que la madre si bien ha experimentado una mejoría socio económica, del examen de la prueba obrante en autos se desprende que lo que no se ha producido es una mejoría en su situación psicológica, como se desprende de las declaraciones de los profesionales que han actuado con la misma desde que se le retiraron los hijos, indicando estos que desde ese momento estuvieron intentando el reintegro de los menores con la madre, si bien la misma continuó con una clara incompetencia parental, sin motivaciones para el cambio, hasta el punto que se observó que no cabía posibilidad de reintegro de los menores. Pero es esencial, por otra parte el examen de dichos menores, y de los informes psicológicos aportados, aparece que los tres presentan una serie de daños psicológicos importantes en relación con la madre que lógicamente impiden su reintegro. Consta un rechazo claro y contundente de los menores hacia la madre, manifestados a través de distintas formas dependiendo de la edad de estos, pero que en definitiva suponen una exclusión de la misma de su vida, y un manifiesto enfado hacia ella. La situación de los menores ha ido evolucionando gracias a los acogimiento con terceros, de tal forma que los mismos se van integrando, con mayor o menor dificultad habida cuenta de la situación psicológica previa y los daños previos psicológicos que presentaban, pero van evolucionando hacia una plena integración en esas nuevas familias y en una educación con vistas a un futuro, todo lo cual se destruiría o perjudicaría de producirse el reintegro con su madre y su familia de origen, por lo cual y realizando una valoración de los intereses en juego, entiende la Sala que es más conveniente para los tres menores, en cuanto a su desarrollo psicoafectivo y personal, continuar en la situación en que se encuentran, de acogimiento preadoptivo, que proceder al reintegro con la madre, por todo lo cual es procedente la desestimación de la demanda rectora de estos autos, manteniendo la declaración de desamparo existente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y estimando parcialmenteel interpuesto por la representación de Dª Teresa , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos la mismaen el sentido de no declarar caducada la acción de revocación de la declaración de desamparo intentada, y entrando en el fondo del asunto, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por la actora Dª Teresa , manteniendo la Resolución de Ratificación de Desamparo de fecha 14 de Julio del 2011, referida a los menores Baldomero , Blanca y Edmundo , todo ello sin hacer imposición de costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.