Sentencia Civil Nº 568/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 303/2012 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 568/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO
MIXTO Nº6)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 303/2012
JUICIO Nº 738/2008
En la Ciudad de Málaga a tres de diciembre de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 738/2008 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado. Interpone recurso la entidad CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS VILLALON
MENA SL que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representada
por la Procuradora Dª. MARIA VICTORIA CAMBRONERO MORENO. Es parte recurrida la entidad REALITY
GARDENS, S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada
representada por el Procurador D. JUAN CARLOS RANDON REINA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de junio de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la entidad Reality Gardens, S.L. contra la entidad Construcciones y Estructuras Villalón Mena, S.L., condeno a ésta a pagar a la actora la cantidad de 9.483 euros (nueve mil cuatrocientos ochenta y tres euros), más el interés legal de dicha suma desde el 18 de febrero de 2.008, fecha de reclamación extrajudicial de la deuda, hasta la de esta sentencia, aplic#`andose a partir de esta última lo dispuesto por el art. 576 de la N.L.E.C .; condenándola, igualmente, al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de noviembre de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda sobre reclamación de cantidad basada en la existencia de un contrato verbal de arrendamiento de servicios de jardinería prestado por la entidad actora a la entidad demandada, se alza la parte demandada-apelante alegando, en síntesis, el error en la valoración de la prueba, al entender que ha quedado acreditado con la prueba testifical del representante legal de la entidad promotora, que los trabajos de jardinería se prolongaron por los defectos en los trabajos realizados, que tuvo que subsanar la propia actora Reality Garden S.L., por lo que lo que reclama la actora no son trabajos contratados sino trabajos de corrección de lo ya ejecutado por ella misma.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto es muy parco en cuanto a los motivos en los que se funda, habida cuenta de que solamente alega el error en la práctica de la prueba pericial practicada sobre el representante legal dela entidad promotora de la urbanización, dedicando el resto del recurso a dar su particular visión de los hechos, pero sin indicar los concretos motivos en los que se haya podido producir error en la valoración de la prueba o en la aplicación del derecho por parte del Juez 'a quo'.

Como hechos ciertos admitidos por ambas partes encontramos: a) la existencia de un contrato verbal de instalación y mantenimiento de jardín, contrato celebrado entre la entidad demandada como contratista de la obra y la entidad actora como subcontratista; b) que los trabajos fueron realizados por la actora, sin que existiera divergencia sobre ellos y sobre el precio de dichos trabajos; c) el arrendamiento de servicios se contrató exclusivamente entre la entidad demandada y la entidad actora, sin que interviniera en dicha contratación la entidad promotora o la Comunidad de Propietarios.

Por tanto, debe llamarse la atención primeramente sobre la circunstancia de que no existió contrato alguno entre la actora y la promotora ni entre la actora con la Comunidad de Propietarios, por lo que los trabajos fueron ejecutados por la actora a instancia y por contrato verbal celebrado con la demandada-recurrente.

La discrepancia surge en torno a los trabajos reclamados con la demanda origen del presente pleito, pues la empresa apelante mantiene que esos trabajos no fueron encargados por ella, pues los realmente solicitados únicamente se referían a trabajos de montaje e instalación de la jardinería hasta la finalización de la obra, que tuvo lugar en Agosto de 2007.

Es decir, la apelante mantiene que no encargó trabajos de mantenimiento del jardín, siendo así que incurre en contradicción al aportar ella misma una factura abonada por los trabajos realizados entre los que se incluye los referidos a 'mantenimiento del 15 de Septiembre al 1 de Octubre', por lo que se contradice con lo esencial de sus manifestaciones, pues: a) se han abonado trabajos realizados después de la terminación de la obra, que según la recurrente se produjo en Agosto de 2007; b) se han realizado y abonado por la actora trabajos de mantenimiento del jardín.

Ha quedado acreditado mediante diligencia final de prueba documental (certificado del representante del Grupo Inmobiliario Gestur S.L.) y testifical del representante legal de la entidad promotora, que aún cuando el certificado final de obra fue emitido con fecha de 24 de Junio de 2007, la constructora continuó con los trabajos de repasos, acabados, accesos, urbanización interna y jardines hasta la obtención de la licencia de primera ocupación, que fue concedida en Junio de 2008, fecha en que la Comunidad de Propietarios se hizo cargo del inmueble (folio 81).

En consecuencia, como quiera que los trabajos de acabado, repasos, jardines, etc, se prolongaron hasta Junio de 2008, es obvio que los trabajos de mantenimiento a que se refiere la factura reclamada por la actora deben abonarse por la empresa demandada-apelante, pues tanto del certificado referido como de la testifical del Sr. Pablo Jesús , ha quedado acreditado que los trabajos de mantenimiento objeto de reclamación fueron ejecutados a instancia de la demandada, por cuanto la obra no se terminó sino hasta la obtención de la licencia de primera ocupación (5 de Junio de 2008), siendo así que la factura viene referida a trabajos de mantenimiento ejecutados desde Octubre de 2007 a Enero de 2008.

Por último, y en relación a la alegación sobre de que los trabajos de jardinería se prolongaron por los defectos en los trabajos realizados, que tuvo que subsanar la propia actora Reality Garden S.L., por lo que lo que reclama la actora no son trabajos contratados sino trabajos de corrección de lo ya ejecutado por ella misma, debe rechazarse de plano, por tratarse de una alegación nueva, introducida 'ex novo' en esta alzada.

Como ya se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 8 de Julio de 2.005 , entraña cambio de la causa de pedir, lo que afecta al objeto del proceso y podría causar manifiesta indefensión a la parte apelada, a lo que habría que añadir, con la sentencia del TS de 9 de junio de 1997 , que 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur'.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.



TERCERO.- Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS VILLALÓN MENA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, con fecha de 30 de Junio de 2.011 , en los autos de procedimiento ordinario nº 738/08, debíamos confirmar y confirmábamos la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.- '