Sentencia Civil Nº 568/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1952/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 1952/14-I

AUTOS Nº 1190/11

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 17 de Noviembre de 2014.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 1190/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla, promovidos por Siemens, S.A., representada por la Procuradora Dª Elena Quesada Parras contra Construcciones García Maireles, S.L., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 20 de Noviembre de 2013 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: '1º Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Qjuesada Parras en representación de Siemens, S.A. contra construcciones García Maireles, S.L. y condeno a la demandada a pagar la cantidad de ciento seis mil setecientos siete con cuarenta y nueve euros, más intereses y costas. Se imponen las costas a la parte demandada.

2º Se desestima la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá en representación de Construcciones García Maireles, S.L. contra Siemens,AS.A. y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Se le imponen las costas a la parte demandada reconviniente.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 14 de Noviembre de 2014 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña Elena Quesada Parras, en nombre y representación de la entidad Siemens, S.A., se presentó demanda contra la entidad Construcciones García Maireles, S.L., interesando que se le condenase al pago de 106.707,49 euros, parte del precio por la instalación del sistema de control y detección de incendio del hotel Eme, sito en calle Alemanes núm. 25 de Sevilla, en base al contrato formalizado con fecha 22 de noviembre de 2.006 y ampliación de 10 de septiembre de 2.007. La entidad demandada se opuso, entendía que la actora no había cumplido adecuadamente, y singularmente, el sistema contra incendios tuvo que contratarlo con otra entidad. A su vez, formuló reconvención, al considerar que la entidad Siemens había incumplido los plazos previstos en los contratos para la ejecución de la obra, 30 de junio de 2007 y 30 de diciembre de 2.007, esta última en base a la ampliación mencionada. A estos efectos, tenía en cuenta que la recepción provisional se formalizó el día 12 de noviembre de 2.008 y la definitiva el día 4 de septiembre de 2.009. En base a ello, interesaba que se le condenase al pago de 30.949 euros. La entidad Siemens se opuso, ya que consideraba que no había incumplido el plazo pactado, era cierto que la obra se prolongó más allá de la fecha pactada, pero en gran medida por el retraso de otras actividades de la obra, de las que dependía la instalación. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, contra la que interpuso recurso de apelación la entidad García Maireles, S.L., que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.-No es objeto de discusión la naturaleza del contrato que vinculaba a las partes, en base al cual formulan sus respectivas pretensiones, en cuanto que estamos ante un contrato de arrendamiento de obras caracterizado, según el artículo 1.544 del Código Civil , en asumir una de las partes la obligación de ejecutar una obra concreta, singular, específica y determinada, a cambio de un precio cierto. Su característica esencial resideen el resultado que se produce, de modo que, a diferencia del arrendamiento de servicio, la actividad necesaria que ha de desarrollarse es secundaria, erigiéndose en fundamental el resultado, entendiendo como tal, el pactado, constituyéndose en el objeto esencial y principal de la obligación libremente asumida. Como señala la Sentencia de 22 de abril de 1.997 : 'el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa'. De lo anterior, se deduce que en los contratos de arrendamiento de obra en los que el objeto de la obligación, es la realización de un resultado concreto y determinado, si ello no tiene lugar se produce un incumplimiento de la obligación asumida, que se entiende imputable al deudor, por la existencia de una presunción de culpabilidad en la responsabilidad contractual que reiteradamente señala la jurisprudencia, SSTS de 7-4-83 , 10-7-85 , entre otras.

Sobre esta base, teniendo en cuenta los motivos de oposición de la demandada-reconviniente, no ha sido objeto de discusión en la presente litis el importe que se reclama por la entidad actora-reconvenida. Es una cuestión plenamente admitida por dicha parte, que sustenta su pretensión, en el sentido de que se desestime la pretensión formulada por la defectuosa ejecución de la obra concertada, que conllevó, para el sistema de incendio, que tuviese que encargar determinados trabajos a otra empresa, en orden a conseguir una adecuada instalación.

No podemos dejar de resaltar que la entidad demandada pone en solfa las certificaciones que se aporta con la demanda, pero referido a que no reúnen los requisitos pactados en el contrato, es decir, que contasen con la firma de la Dirección Facultativa. Dicho requisito, en los términos que se recoge en la cláusula décima, debe considerase como una especie de visto bueno. Ciertamente, ese déficit, esa ausencia, supondría un supuesto de incumplimiento contractual, pero al tratarse de una obligación secundaria, no permitiría justificar el impago de las mismas, sino tan solo, de demostrarse algún tipo de perjuicio por parte de la dueña de la obra, que se le indemnizara en los daños y perjuicios irrogados. Lo cual, es una cuestión que ni siquiera se alega. En cualquier caso, dicho incumplimiento es intrascendente en orden a la reclamación formulada por la actora, porque lo esencial es si la obra se ha ejecutado, con defectos o sin ellos, -en aquél supuesto será cuestión de valorarlos, y compensarlos-, y si se atiene a los precios pactados. Además, resulta que las certificaciones anteriores, las que no son objeto de reclamación en la presente litis, porque se abonaron por la demandada, incurrieron en el mismo defecto, que no contaban con el preceptivo visto bueno de la Dirección Facultativa, y, sin embargo, fueron abonadas por la demandada sin la menor objeción. Dicho acto necesariamente ha de calificarse como acto propio, con las consecuencias jurídicas que le son inherentes, aunque, como ya hemos señalado la ausencia de dicho requisito es menor a los efectos de la litis

En conclusión, dichas certificaciones han de tenerse por válidas, en cuanto que se ajustan a los pactos existentes entre las partes, sustancialmente porque se trata de hechos admitidos y consentidos por las partes, singularmente por la entidad García Maireles.

Hecho diferente, aunque singularmente conectado con la reclamación actora, que es el que centra la controversia de las partes, es si efectivamente ha existido un adecuado cumplimiento de las obligaciones asumidas por la actora, o por el contrario, ha de declararse que estamos ante un supuesto de incumplimiento de la obligación principal asumida por dicha entidad, consecuencia de lo cual, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil , deba quedar sujeta a la indemnización de daños y perjuicios causados por ese incorrecto proceder, configurado en no tener que abonar la demandada el resto del precio que reclama la actora.

TERCERO.-En los términos que se articula la contestación a la demanda, en orden a justificar su incumplimiento, en cuanto a negarse a abonar el resto del precio pactado, se está oponiendo la excepción non rite adimpleti contractus, que, como ha declarado esta Sala en innumerables ocasiones, afecta a las obligaciones reciprocas, y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias. Esta excepción, aunque carente de una regulación específica en nuestro Derecho, ha sido unánimemente admitida por la jurisprudencia, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil . En ese sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: 'La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100 , 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato'.

Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, sí fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2.004 , se trata de: 'neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 )'.

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio con rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 -'. En parecidos términos la Sentencia de 17 de diciembre de 2002

De las anteriores consideraciones se deduce que, para su admisión, no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: 'Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )'. De ahí, que en supuestos concretos, no se admita cuando se trata de un mero retraso, SSTS de 5-6-89 y 17-11-04 , entre otras, dado que es necesario que frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato. Y, con carácter general, que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada, Sentencias de de 27 de febrero de 2004 y 17 de noviembre de 2.004 . En conclusión, como señala la Sentencia de 14 de octubre de 2.004 es necesario para que pueda aplicarse esta excepción que: 'esta inobservancia patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obstativa al incumplimiento, de manera que sea de tal intensidad que frustre el fin del contrato para la contraparte, y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo ( SSTS de 5 de diciembre de 1997 y 9 de julio de 1993 ), lo que no se ha acreditado ni valorado en el supuesto del debate- se desestima por las razones que se dicen seguidamente'.

CUARTO.-Aplicadas estas consideraciones generales al presente supuesto, la primera cuestión que resalta singularmente, es que no se ha concretado económicamente los defectos que presentaba la obra, cuando se realizó la entrega provisional en el mes de noviembre de 2.008, a efecto de determinarlo y compararlo con la parte del precio que se ha dejado de abonar, para ese modo concretar quién resulta acreedor por vía de compensación.

Qué el sistema presentaba defectos, una vez que se ejecutó por parte de Siemens, es un hecho incuestionable, e incontestable, en gran medida admitido por dicha entidad, singularmente cuando reconoce que ha realizado arreglos con posterioridad, pero desde luego acreditado en base al bagaje probatorio obrante en autos. Es cierto que por parte del Sr. Remigio , Arquitecto que integró la Dirección Facultativa, se remitió un correo electrónico con fecha 19 de noviembre de 2.009, donde expresa que se realizó una prueba con el sistema de incendio y funcionaba correctamente. Lo cual, ha de entenderse en esos estrictos términos, no dice más que lo que dice. Porque no refiere que toda la instalación realizada por la actora fuera correcta, solo esta parte, desde luego importante de la obra contratada, pero si tenemos en cuenta su precio, 48.541,32 euros, más 20.930,77 euros, que se recoge en la ampliación, es decir, 69.472,09 euros, representa solo un tercio de la obra contratada. Respecto al resto de la obra, el remitente señala que le envía el informe que ha hecho el servicio de mantenimiento del hotel. Debemos entender, que ese informe es el que obra a los folios 88 y 89 de los autos, en el que se recogen múltiples defectos. Algunos de ellos son corregidos por el Sr. Silvio , que, como autónomo, trabajaba para Siemens, en base a las notas que se consignan en una fotocopia de dicho informe, folios 92 y 93 de los autos.

En estos supuestos, en los que se plantea divergencia entre las partes acerca de la correcta ejecución de las obras contratadas, se torna esencial aportar un informe pericial que analice detalladamente el contenido contractual, en referencia a las obras ejecutadas, y aclare cuáles son los defectos que presenta y, con criterios técnicos, determine sus causas. No basta con decir que la obra ejecutada presenta defectos y sustentar que se desestime íntegramente la demandada, porque se trataría de compensar créditos, que exigen que estén perfectamente definidos y concretados.

En aquellos términos, no se ha aportado ningún informe pericial que, conforme a la regla de la carga de la prueba, le correspondía aportarlo a la demandada, dado que se trata de demostrar hechos impeditivos o extintivos. El informe del Sr. Jose Ramón , valorado con arreglo a la sana crítica, no incide en dichos extremos. La primera cuestión que nos encontramos es que se emite el día 20 de mayo de 2.011, cuando han transcurrido más de tres años desde la apertura del hotel, que según reconoce la demandada se realizó el día 5 de marzo de 2.008. Preguntado en el acto de la vista, acerca de sí conoce que haya podido haber alguna intervención sobre el sistema instalado por la actora, desde dicha apertura hasta que él realiza la inspección necesaria para emitir su informe, afirmó, en términos inequívocos, que lo ignoraba. Expresamente reconoció que había manipulación en la domótica, aunque precisó que ignoraba quien la pudo realizar. Reconoció expresamente, a preguntas de la Letrada de la parte actora, que la primera imagen que se recoge al folio 14 de su informe, folio 280 de los autos, no se correspondía al epígrafe en el que se recogía. Lo cual, resulta sorprendente cuando el texto claramente se refiere a la misma, sin que la aclaración que realizó el Sr. Jose Ramón en el acto de la vista, fuera convincente, ya que se limitó a afirmar que efectivamente dicha fotografía no correspondía a dicho texto, pero dando a entender que ello no tenía importancia.

El análisis económico de la obra que realiza el citado perito, folios 338 y 339 de los autos, no puede considerase suficiente, en orden a determinar el grado de ejecución de la obra, ya que no es todo lo detallado y minucioso que se exige a una prueba de esta índole. Así nos encontramos que en el concepto subjetivo, en definitiva, qué entiende el perito ejecutado de la obra, se consigna, respecto a: Interfaz de comunicación RS232 Cerban, que no se ha ejecutado, sin embargo, en el epígrafe del comentario se recoge: 'No se ha estudiado el interior del cuadro principal contra incendios ni se ha podido comprobar el estado operativo del sistema, por lo que no se ha podido comprobar este elemento ni directa ni indirectamente'. Ante esta falta de comprobación, cómo es posible afirmar qué no se ha ejecutado, si es una cuestión que expresamente se señala que se desconoce. Igualmente ocurre con la partida de Planos y puesto central, aparte de la dificultad de entender a qué se refiere, no aclara cuál ha sido la razón para no tenerlos, porque no se los ha facilitado la demandada o porque se trata de documentos que debía entregar la actora y no los entregó. En relación a la partida de puesta en servicio, se cuantifica en el 50%, porque el sistema funciona, con muchos fallos menores y algunas partes del control (caso de la gestión de aguas) caídas. Entendemos que dicha partida, a priori, no es susceptible de reducir, dado que la puesta en servicio se realizó y, en cualquier caso, no se aclara si se trata de una cuestión de gestión o no de funcionamiento, en el que no se haya realizado las oportunas labores de mantenimiento. Igual ocurre con las partidas de ingeniería y programación, y puesta en servicio, donde se refiere defectos de funcionamiento. Así podíamos extendernos sobre las demás partidas analizadas, que las elimina porque no las ha observado, pero no aclara cuál ha sido la causa de esa inobservancia, porque no están realmente ejecutadas o que no ha podido realizar las comprobaciones oportunas.

En definitivas, imprecisiones que impide que pueda acogerse sus conclusiones, cuando en algunas partidas se refiere a actuaciones posteriores, como por ejemplo, controlador de gestión de habitación, transformador monofásico sin carcasa, y no se aclara si el mal funcionamiento de otras puede deberse a falta de mantenimiento.

Esas reducciones que se producen en determinadas partidas por mal funcionamiento, no pueden aceptarse porque implícitamente supone que la obra se ha ejecutado correctamente y se trataría de una cuestión de garantía que no es justificadora del impago del precio pactado. Ello, permitirá sustentar la oportuna reclamación por la demandada y caso de no acogerse dará lugar al ejercicio de la oportuna acción, pero son dos cosas distintas, por un lado se trata del cumplimiento de la obligación principal asumida por la dueña de la obra, consecuente a la obra ejecutada, que ha recibido, y la otra, muy distinta es la compensación económica derivada del irregular cumplimiento por parte de la ejecutora de la obra, que no impide que se pueda ejercitar en los mismos autos, y que podría dar lugar a la oportuna compensación de crédito. Pero resulta que en los presentes autos dicha acción no se ha ejercitado, ni siquiera se ha concretado el importe de dicho defectos, en los términos que son necesarios.

QUINTO.-En relación al sistema de detección de incendio, se afirma en la contestación a la demanda, que ha existido un absoluto incumplimiento por parte de la actora, folio 148 de los autos. Sin embargo, no es lo que se deduce de las pruebas practicadas y, singularmente, del conjunto de alegaciones de la parte. En dicho escrito admite que el importe de dicho sistema ascendió a 69.472,09 euros, folio 145 y 146 de los autos. Para determinar ese precio, desglosa el primer contrato y afirma que, del importe total 185.396,40 euros, 136.855,08 euros correspondían al sistema de gestión de habitaciones, y 48.541,32 euros al sistema de incendio, y que el precio total de la ampliación contractual, 20.930,77 euros, se refería al sistema de incendio. Pues bien, si aquel total era el precio de la obra que tenía que ejecutar la actora, difícilmente se puede comprender que la empresa que ejecutó dicho sistema, PROTELSUR, ante el alegado por la demandada incumplimiento integro de la actora, lo efectuase por 13.027,89 euros, según se desprende del presupuesto emitido el día 11 de julio de 2.011, folios 343, 345 y 348 de los autos, es decir, que lo ejecutó casi por una quinta parte de aquel precio. Entendemos que no es necesario analizar todas y cada una de las partidas que se recogen en dicho presupuesto, para concluir, sin lugar a la menor duda, que no se trató de una intervención integral sobre el sistema de incendio, es decir, de su nueva ejecución, en base a la diferencia de precio. Más bien, como afirma la actora-reconvenida, se trató de una intervención parcial, consistente en la sustitución de la central y detectores. En definitiva, adaptaciones para poder utilizar los equipos instalados por Siemens, dado que el instalador es el único que conoce el sistema y quien puede actuar sobre la programación. La nueva empresa se limita a cambiar la central que gestiona el sistema, por una que conoce y de ese modo puede extenderle a la demandada el certificado técnico de la empresa instaladora, que la actora reconoce que se negó a entregar, como así ya lo manifiesta en la carta que remite a la demandada con fecha 28 de enero de 2.009, folio 98 de los autos. Por tanto, no se trata tanto que funcione, o no, el sistema de detección de incendio, sino de contar con el oportuno certificado técnico del sistema, requisito esencial que las administraciones que intervienen en las autorizaciones de la apertura exigen. Si el sistema no funcionaba, no se comprende que el hotel se abriera el día 5 de marzo de 2.008, como reconoce la demandada, folio 680 de los autos, sin contar con sistema de incendio. Ello es inasumible e incompresible, y no entendemos que una empresa se arriesgue a la apertura de un establecimiento al público con ese importante déficit, con las consecuencias que puede tener ante un incendio o cualquier comprobación administrativa. Aparte, esa afirmación de la demandada, está desvirtuado, con el contenido del presupuesto de la entidad Protelsur, que solo contiene alguno de los elementos de un sistema contra incendio, porque el Arquitecto Don. Remigio , en la comunicación que anteriormente analizamos, folio 89 de los autos, el día 19 de noviembre de 2.008, afirmó que la prueba del sistema de incendio fue satisfactoria. Por tanto, instalado estaba, cosa distinta son los defectos que pudiera tener en su funcionamiento.

En conclusión, como ocurre con el resto de la instalación comprometida por la entidad actora, nos encontraremos con defectos, que pueden reclamarse, por vía de garantía, pero no pueden escudar la falta de pago del precio pactado.

En consecuencia, ha de acogerse íntegramente la pretensión de la entidad Siemens.

SEXTO.-En cuanto a la reconvención, es decir, retraso imputable de la obra a la actora-reconvenida, la entidad García Maireles, sustenta su pretensión en el hecho de la redacción y firma de las actas previa de recepción provisional y definitiva de 12 de noviembre de 2.008 y 4 de septiembre de 2.009. Con respecto a éstas, debemos recordar que las firmas de las citadas actas, han de considerarse que es un mero acto formal, que no supone una entrega efectiva y real de la obra, es decir, que no es indicador de cuándo realmente se terminó la obra. El hecho trascendente y definitorio va a ser que se acredite cuándo se marchó de la obra Siemens, por entender que había ejecutado la obra comprometida, y ello no se ha acreditado. Es evidente que dichas ac tas, se trata de un acto formal por cuanto la entidad reconviniente tenía la real posesión de las instalaciones, al menos desde el día 5 de marzo de 2.008, que es cuando se abre al público el hotel. En esa fecha, es evidente que las obras debían estar finalizadas, con independencia de los defectos que pudiera presentar, porque de otro modo no se comprendería que se procediera a ese acto esencial y determinante de la actividad nuclear del establecimiento. No es lógico entender, ni siquiera se alega, que en las instalaciones llegasen a coincidir clientes e instaladores de Siemens. Es posible esa coincidencia excepcionalmente para un ajuste o la colocación de un elemento o la reparación de defectos, pero no para la actividad que supone el desarrollo de la obra, dada la imagen negativa que se va a llevar el cliente, ante la presencia de operarios que están ejecutando obras.

Además, no puede obviarse que la intervención de la actora estaba supeditada a la demás gremios que intervinieron en la obra, desde albañilería, hasta electricidad y fontanería, de modo que se debería haber acreditado por la demandada que estas otras facetas de la obra, cumplieron rigurosamente los plazos pactados. Se recoge en la resolución recurrida, y no se ha contradicho por la recurrente, que Don. Remigio , Arquitecto integrante de la Dirección Facultativa, afirmó que se trataba de una obra compleja, que tuvo cierto retraso, sin hacer referencia a la entidad Siemens, como causante de esos retrasos.

El hecho de que no se entregaran los manuales y sustancialmente el certificado técnico, hecho que la entidad Siemens ha reconocido, no es, por sí, analizado aisladamente, un acto que permita deducir un retraso en la ejecución de las obras, porque dicha entidad lo sostiene en el previo incumplimiento que achaca a la contraparte, como es que no respetara los plazos previstos para el pago del precio. Así lo expresa en la carta remitida el día 28 de enero de 2.009, folio 98 de los autos, lo cual, no se ha contradicho por García Maireles.

En cualquier caso, nos encontramos con un comportamiento de esta entidad durante toda la fase extrajudicial que ha de considerarse y calificarse como acto propio.

Esta Sala ha declarado en innumerables ocasiones que el acto propio se sustenta en la idea de que nadie puede ir contra sus propios actos. Este devenir humano supone, como señala la Sentencia de 28 de octubre de 2.003 , una expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concreta efectivamente lo que ha querido su autor y además causa estado frente a terceros. Su fundamento reside, como señala la Sentencia de 10 de julio de 1.997 , con cita de las Sentencias, entre otras, de 5-10-87 , 16-2 y 10-10-88 ; 10-5 y 15-6-89 ; 18-1-90 ; 5-3-91 ; 4-6 y 30-12-92 ; y 12 y 13-4 y 20-5-93 , en la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En parecidos términos, la Sentencia de 21 de abril de 2.006 declara que: 'El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil ' y añade: 'La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto' ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. No darle trascendencia jurídica supondría, como señala la Sentencia de 1 de marzo de 1.988 , conculcar: 'el principio 'venire contra factum propium non valet', significativo de que nadie puede ir contra sus propios actos con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, como proclaman las sentencias de esta Sala, entre otras, de 5 de marzo de 1941 , 20 de febrero de 1948 , 29 de mayo de 1954 , y 25 de enero y 10 de marzo de 1983 '.

La Sentencia de 17 de mayo de 2.0011 declara que: 'Esta Sala, en su sentencia de 9 diciembre 2010 (Rec. 1433/2006 ), entre otras que pudieran citarse, ha dicho que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que, sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC núm. 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe'. En estos mismos términos se pronuncia la Sentencia de 27 de octubre de 2.011 cuando declara que: 'que el principio que prohíbe ir contra de los propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 5 oct. 1984 , 10 ene. 1989 , 20 feb. 1990 , 10 jun. 1994 , 16 feb. 1998 ), y que, como declara la STS 28/1/2000 la doctrina de los actos propios precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, y además, que el acto o actos se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados, sin ambigüedad ni inconcreción'. La Sentencia de 4 de octubre de 2.011 declara que: 'el Código Civil no contiene una regulación expresa de la prohibición de actuar contra los propios actos, no obstante lo cual doctrina y jurisprudencia entienden de forma unánime que la prohibición de actuar contra los propios actos, cristalizada en la máxima 'venire contra propium 'factum' non valet', constituye una manifestación de la buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que quien despliega una conducta inequívoca con significación jurídica, no puede actuar de forma incoherente y traicionar la confianza generada por su propio comportamiento', y, por último, la de 20 de julio de 2.011 nos dice que: 'Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( sentencia de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( STS de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando -lo que no acaece en el caso presente-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS de 16 de junio de 1984 )'.

Ese comportamiento que ha de calificarse como tal, es que la primera formulación, la primera referencia al retraso en la ejecución, ha sido al contestar la demanda en los presentes autos, y la reconvención. Durante esa fase extrajudicial, que al menos debe abarcar desde marzo de 2.008, es decir, cuando se abre el hotel hasta la formulación de la reconvención 3 de noviembre de 2.011, no se realiza por la recurrente la menor referencia al retraso en la obra. Resulta que, aparte de los posibles contactos verbales, que debieron ser innumerables, ha existido una notable relación epistolar entre las partes, a tenor de la documental aportada por ambas partes al acto de la vista. En ellas, se hace referencia a la correcta o no ejecución de las obras, pero nunca a que haya existido retraso en la obra. La primera carta que obra en autos, remitida por el despacho de Abogados Román&Asociados, de 30 de agosto de 2.008, folio 80 de los autos, se hace referencia a que no funciona el sistema de incendio. La contestación por parte de Siemens, señala lo contrario, que lo dejó funcionando. Una nueva misiva del mismo despacho de Abogados, de 13 de enero de 2.009, folio 86 de los autos, insiste en defectos de la instalación. En la de veintisiete de julio de 2.009, folio 110 de los autos, se insiste por la recurrente en los defectos y convoca a Siemens a formalizar el acta definitiva para el cuatro de agosto. El día 18 de agosto, folio 115 de los autos, se remite una nueva carta que reitera los defectos y valora quién ha cumplido el contrato. El acto de recepción definitiva formalizada el día 4 de septiembre de 2.009, folio 117 de los autos, contiene manifestaciones de la recurrente, en el sentido de: 'CONSTRUCCIONES GARCÍA MAIRELES manifiesta que las instalaciones no sirven ni han servido para el fin contratado y que no funcionan y que firma la presente acta a efectos meramente formales sin que la misma implique en modo alguno la aceptación del estado de las instalaciones y menos aún su conformidad con la misma'. Entendemos que es un momento crucial y concluyente de la relación, donde se han de reflejar las quejas de las partes, en relación al devenir contractual, de ahí que dicha entidad insista en los defectos de las obras ejecutadas por Siemens, por tratarse de un hecho que es conocido en ese momento. Cuestión serán otras que surjan con posterioridad. Pero en ese momento resulta que el retraso es una cuestión que se conoce, de modo que un comportamiento coherente exigía reflejarlo en esa acta.

De nuevo una carta del citado Bufete insiste en los defectos, es de 31 de octubre de 2.008, folio 245 de los autos. Otra de 6 de noviembre de 2.008, folio 249 de los autos, se refiere a la falta de firma del acta previa de recepción provisional y a los defectos del sistema de incendio. En definitiva, nos encontramos un comportamiento inequívoco y unidireccional en destacar los defectos de ejecución de la obra, pero del que no es posible deducir que la entidad García Maireles considerara que la entidad Siemens había incurrido en un retraso de la obra, que le fuera imputable, es decir, que se hubiera debido a su desidia o despreocupación. Este comportamiento silente necesariamente ha de tener efectos jurídicos. Es de sobra conocido que la jurisprudencia considera al silencio como manifestación de voluntad, cuando el que calla debe hablar. Se refiere a aquellos supuestos en los que no es admisible una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras. En este sentido, la Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia) o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )'.

En conclusión, este motivo ha de decaer.

SÉPTIMO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de Construcciones García Maireles, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla, con fecha 20 de Noviembre de 2013 , en el Juicio Ordinario nº 1190/11, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-