Sentencia CIVIL Nº 568/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 846/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 568/16

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia n. 7 de Córdoba

Autos: Juicio Ordinario nº 33/16

Rollo: 846

Año 2016

En Córdoba, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.', representado por la Procuradora sra. Bergillos Jiménez y asistido del Letrado sr. Villarreal Luque, siendo parte apeladadon Martin y doña Diana , representados por la Procuradora sra. Espinosa de los Monteros López y asistida del Letrado Sr. Jurado Cabello. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 22.4.2016 cuyo fallo textualmente dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Martin y D. ª Diana , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, se hacen los siguientes pronunciamientos:1. Se declara la nulidad parcial de la estipulación financiera tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en el particular relativo a que 'El tipo aplicable al devengo de intereses no podrá ser, en ningún caso, superior al 15%, ni inferior al 2,75% nominal anual', que se tendrá por no puesto. 2. Se condena a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad se fije en ejecución de sentencia, una vez deducidos de los vencimientos posteriores al mes de mayo de 2013, el incremento que supuso aplicar la cláusula suelo, más los intereses legales desde cada uno de los distintos vencimientos. 3. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 2.11.2016.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.-Lo que se cuestiona en este procedimiento es la validez de la cláusula de limitación de tipos de interés contenida en la escritura de 1.9.2006 suscrita por las partes, con la particularidad de que se trata de un supuesto en el que no cabe hablar de acto de consumo, al objeto de que le sea aplicable la normativa de protección a consumidores y usuarios.

La sentencia de instancia entiende que, (i) aun no siendo consumidores, ello no excluye que puedan instar la nulidad de esa estipulación como condición general que es, al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, (ii) remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013 , rechaza expresamente que el control de abusividad no pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, (iii) que cabe un control de incorporación de las condiciones generales de contratación sea el adherente consumidor o no con cita de los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y (iv) remite a unas conclusiones de esa sentencia que a la postre le llevan (FJ 5º) a entender falta de transparencia a esa cláusula y consecuentemente su nulidad.

La parte demandada recurre y alude, por un lado, a que no cabe hablar de cláusula abusiva, al no ser consumidor los prestatarios; por otro, que existió proceso de negociación mediando la información exigible; y por otro, que la estipulación en cuestión colma las exigencias de transparencia, rechazando la nulidad declarada en la instancia.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación ha de ser rechazado puesto que, sin perjuicio de lo que después se dirá, el caso es que la sentencia deja sentado que no estamos ante un consumidor o, por mejor decir, un acto de consumo y que resulta aplicable los preceptos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. No se trata, ni puede tratarse, de un caso de cláusula abusiva, en tanto que esa consideración solo cabe atribuírsela a las condiciones generales de contratación cuando interviene un consumidor. Así lo primero que se ha de destacar, y ante una posible confusión en la que puede haber incurrido la sentencia de instancia, es que la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013 que sirve de referencia, a diferencia de lo que sostiene la sentencia apelada, lo que viene a decir (parágrafo 233) es que 'es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario' en línea con lo que allí mismo se recoge sobre que es el consumidor el que resulta perjudicado por el desequilibrio resultante. En este sentido, es reiterado el criterio de esta Sala de excluir la posibilidad de hablar de cláusulas abusivas en los casos de no consumidores, pues la Directiva 1993/13 tiene a los consumidores como únicos concernidos y lo que la propia sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013 entiende por cláusulas abusivas (parágrafo 233) al afirmar que 'constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal,es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-'.

La propia exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la contratación va en idéntico sentido, cuando dice que aparte de la exigencia de que aquellas 'se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez', añade que 'además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas'.

De ahí que nos tengamos que remitir a lo que en base a la normativa general de la contratación, pueda mantenerse sobre condiciones generales de contratación cuando no interviene consumidor y para ello lo que se ha de examinar al objeto de comprobar esa transparencia, no la transparencia reforzada propia exigible cuando intervienen consumidores que es la que desarrolla la citada sentencia de 9.5.2013 , sino la ordinaria que permite examinar si se cumplen los requisitos de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Por lo tanto, coincidimos con la parte recurrente en que aquí no cabe hablar de cláusulas abusivas, pero es que no solo es eso lo pretendido en la demanda que cita reiteradamente la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (desde su encabezamiento hasta su fundamentación jurídica con cita de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ), y es lo que ha entendido también la sentencia, sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá.

TERCERO.-ALCANCE DEL CONTROL DE INCORPORACIÓN O TRANSPARENCIA.- Se decía en sentencia de esta Sala de 11.7.2016, rollo 243/2016 , y en cuanto resulta de particular interés para este asunto que 'sin perjuicio de reconocer las vacilaciones que ha provocado la cuestión debatida, se ha de partir de la doctrina fijada por el T.S. en Sentencia de 9 de mayo de 2013 y de la sucesiva confirmación -con algunas matizaciones- que de la misma se ha hecho cuando el Alto Tribunal directamente ha abordado la problemática de las clausulas suelo en S.S. de 8 de septiembre de 2014, 24 y 25 de marzo de 2015, 29 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016.

Resoluciones en las que se fija un cuerpo de doctrina, que aquí procede dar por reproducido, dado el extendido conocimiento en el ámbito forense que dicha reiteración jurisprudencial ya ha producido y, sobre todo, a fin de evitar inútiles, fáciles y prolongadas inserciones de textos que en la mayoría de las ocasiones dificultan la comprensión y exposición de las concretas circunstancias y cuestiones que singularmente pudiera ofrecer el caso concreto objeto de consideración.

Sobre dicha base y centrándonos en las concretas cuestiones que el caso ofrece, procede señalar:

A)Una cosa es la negociación sobre la concesión del préstamo, así como su importe, interés referencial y diferencial aplicable y sobre el plazo de amortización (extremos básicos a los que atiende todo prestatario), y otra cosa es que la negociación sobre dichos extremos generales sea linealmente extensible-tal y como pretende la apelante-a todas las demás clausulas contenidas en el préstamo-entre ellas la clausula suelo-, máxime cuando éstas están prerredactadas por la entidad financiera con la finalidad de efectivamente imponerlas en una pluralidad de contratos (pues caso contrario mal se comprende dicha redacción unilateral y previa)'.

Para después y refiriéndose al control de incorporación, que junto al de contenido establece la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, recoge que '[e]l control de incorporación en los contratos formalizados por escrito encuentra su fundamento normativo en el art. 5-1 º y 5º, y en el art. 7 de L.C .G.C.

Pero, sigue diciendo la indicada sentencia que este control sólo es indentificable con la denominada 'transparencia documental' (consideración singularizada de la literalidad de la clausula, esto es sobre su suficiencia intrínseca para transmitir, por vía de su exclusiva redacción, una idea inicial sobre la misma, y sobre el cumplimiento por parte de la entidad financiera de la correspondiente normativa bancaria sobre transparencia en las operaciones de préstamo con la clientela) y no con la denominada 'transparencia real' ó 'transparencia reforzada' (suficiencia informativa sobre las consecuencias implícitas de la clausula en cuestión, esto es del alcance económico y jurídico de la clausula y de los riesgos que objetivamente comportaba al tiempo de la conclusión del contrato).

Así deriva de la jurisprudencia antes indicada y de la progresiva reiteración y explicitación que en la misma se hace del fundamento duodécimo de la inicial Sentencia de mayo de 2013.

Dos pragmáticas conclusiones se pueden extraer de dicha doctrina jurisprudencial:

-Por un lado, que la propia literalidad de la clausula y el cumplimiento de la normativa bancaria integran el denominado control de inclusión, incorporación o transparencia documental que es al que se alude en los arts. 5 y 7 de L.C .G.C.

-Por otro lado, y como consecuencia implícita de lo anterior, que el texto de dichos preceptos, y fundamentalmente el apartado b) del art. 7, no puede ser objeto de una interpretación amplia o extensiva que la haga coincidir con el significado y alcance de la 'transparencia real', pues ésta se integra en el control de abusividad que es exclusivamente predicable respecto de los consumidores.

Como mas reciente corroboración de lo anterior es de señalar:

- La S.T.S. de 15 de diciembre de 2015 expresó: 'la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) L.C .G.C., no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'; y la S.T.S. de 3 de Junio de 2016 , ha indicado clara y expresamente la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales en contratos con adherentes no consumidores'.

-En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013, recurso 485/2012, señala ' además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13 /CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (FJ 12º páragrafo 210), añadiendo el 211 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.', concluyendo (párágrafo 215) 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.- b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Con lo que queda clara la distinción que se ha de realizar cuando se aplica el denominado control de transparencia, sin posibilidad de entender que es el mismo al margen de la cualidad del cliente bancario.

Así sigue diciendo la indicada sentencia de esta Sala de 11.7.2016 (FJ 5º) '[e]l control de contenido a favor de un adherente no consumidor encuentra su fundamente normativo en el art. 8-1 de L.C .G.C, norma que, tal y como afirma S.T.S. de 30 de abril de 2015 , y para el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario 'se limita en la practica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Codigo Civil', y añade dicha sentencia:

"Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ."

Precisa en este sentido la S.T.S. de 3 de Junio de 2016 , que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, mas allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre el respeto a la buena fe y al justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

En este sentido, y sobre la base de la remisión que la exposición de motivos de L.C .G.C. hace al régimen general del contrato por negociación y teniendo presente el contenido de los arts. 1258 C.C . y 57 C.de C., señala dicha Sentencia, que puede considerarse que la virtualidad del principio general de la buena fe (como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas clausulas del contrato) es defendible, al menos, respecto de aquellas cláusulas que modifiquen subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado y conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato, ya que el art. 1258 C.C . puede ser invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como contenido natural del contrato.

Es posible, añade dicha Sentencia, que en la celebración del contrato incida por el predisponente un abuso de posición contractual dominante, pero, tal y como a nuestro juicio sustancialmente viene a indicar dicha resolución, la existencia de dicho abuso por parte de prestamista no puede lineal y abstractamente afirmarse, sino que escuestión que debe de abordarse caso por caso; sin que, en definitiva, la propia existencia de la cláusula, indique por si sola, que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1256 y 1258 del C.C . y 57 C.de C. (recuérdese la abstracta licitud de la cláusula suelo que reiteradamente afirma la citada doctrina jurisprudencial)'.

Se alude por la parte recurrente que en la sentencia se aplica un control de transparencia propio de consumidores y no acorde con lo establecido por nuestra jurisprudencia, y efectivamente hemos de decir que la sentencia de instancia no hace la necesaria diferenciación entre cláusulas abusivas y condiciones generales de contratación, ni entre el control de incorporación y el control de transparencia, pues dice que se supera en este caso el primero, pero no el segundo, y en este extremo, no diferencia entre el control de transparencia ordinario que, a juicio de esta Sala, es el que resulta de los artículos 5 y 7 citados o control de incorporación, y el de transparencia reforzada, propio de consumidores, y que corresponde a la información que el cliente-consumidor ha de tener sobre el real contenido jurídico y económico de la cláusula discutida. Pues realmente lo que hace la sentencia apelada es aplicar con igual intensidad al no consumidor, los criterios de transparencia reforzada, que la indicada sentencia recoge en relación a los consumidores en lo concerniente no ya a la claridad gramatical de la estipulación, sino a la información que la entidad financiera ha de dar al cliente-consumidor sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad el significado de esa estipulación, su contenido jurídico y especialmente su carga económica, de ahí que se hable de la falta de simulaciones, a juicio de esta Sala, vienen limitadas a los supuestos en que interviene un consumidor según el concepto legal del mismo, que atiende más que a circunstancias subjetivas a la naturaleza de acto consumo de la operación en cuestión. Por lo tanto, el criterio de abusividad que marca la indicada sentencia de 9.5.2013 derivado de la Directiva 93/13 y de la normativa de protección a consumidores y usuarios, no puede ser aquí aplicado por más que se trate de una condición general de contratación. Se podrá hablar de nulidad de la misma, pero dentro de lo que es una nulidad contractual ordinarias con referencia a lo dispuesto en los artículos 5 y 7 antes citados, concretamente hará falta una información expresa al adherente sobre su existencia con entrega de copia, debiendo de tener una redacción acorde a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de forma que no cumplirán el requisito de incorporación cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al contratar o sean ilegibles, ambiguas oscuras e incomprensibles, pues es el criterio que sobre este particular marca la citada sentencia del Tribunal Supremo de 3.6.2016 , por lo que se ha de entender superado el criterio que pudo sostenerse en las sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 3ª, 114/2013 de 18.6, y de esta sección 1ª de 17.7 y 21.10.2014 que se citan en la sentencia apelada.

Esto conduce a que, insistimos no tratándose consumidores, esa transparencia no llega a exigir información sobre el contenido jurídico y las consecuencias económicas que se deriva de la cláusula cuestionada, por lo que no son precisas ni simulaciones, ni contraste con otras ofertas posibles, sin perjuicio de que esa transparencia exigible excluye que aparezca separada o distante en el texto del documento de la estipulación principal relativa al tipo de interés -que es lo que aquí tratamos-, de forma que el cliente no conozca su relación con esa estipulación y pueda llamarse a engaño, pese a su transparencia gramatical, y pueda llamarse a engaño de su real significado. En todo caso, fuera de respuestas genéricas se ha de estar a las circunstancias concretas de cada caso, como antes se indicaba.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS DEL CASO ENJUICIADO.- Con lo dicho se comprende que esta Sala, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, no puede compartir el sostenido por la sentencia apelada de dar igual intensidad al control de transparencia, al margen de la cualidad de consumidor o no que tenga el cliente bancario, postura ésta razonable en cuanto está motivada y que se ajustaría al voto particular emitido en la sentencia del Tribunal Supremo de 3.6.2016, recurso 2121/2014 antes citada, y que en cuanto tal, no constituye el criterio del Tribunal Supremo, que es el que, en tanto generador de jurisprudencia, vincula a Jueces y Tribunales. Por lo tanto, como la propia sentencia de instancia en algún momento recoge, nos hemos de ceñir a determinar si en este caso se supera ese control de transparencia gramatical en cuanto que el cliente conozca o pueda conocer la existencia de la clausula cuestionada y la misma esté redactada de forma clara y comprensible. Ello opera en el plano de la existencia de un vicio del consentimiento, que es lo que, se mencione o no, está detrás de la tesis contenida en la sentencia apelada, pues se viene a decir que faltaban datos al cliente entendiendo que tenia que haber ido más allá la información suministrada por la demandada en orden a formar su voluntad y equilibrar la situación entre una parte y otra, por lo que la sentencia trata también el tema del vicio en el consentimiento.

Analizando las circunstancias del caso contamos que en el apartado de clásusulas financieras de la escritura (folio 33 y 33 vto del rollo al ser de más fácil lectura) consta que éstas 'se corresponden con las contenidas en la Oferta Vinculante cuya copia, que está firmada por representante del Banco y aceptada por la parte prestataria, yo el Notario reintegro, sello y rubrico y dejo unida a esta matriz para ser reproducida en sus traslados, se incorpora como Anexo a esta escritura'. Precisamente es la que aparece al folio 63 y 64 del rollo, en la que se recogen con absoluta continuidad y con concentración de información, el tipo inicial, duración del periodo fijo en que éste se aplica, índice de referencia, margen sobre el mismo (diferencial) y la limitación de tipos de interés que se cuestiona en la demanda al señalar que '[e]l tipo a aplicar nunca será inferior al 2,750% ni superior al 15,000 % nominal anual'.

Con la anterior remisión podemos afirmar dos cosas, primero, que los clientes antes de la firma de la escritura por la que unilateralmente otorgan hipoteca unilateral en garantía de préstamo, luego aceptada por la entidad aquí demandada, ya conocían antes de su firma, los términos en que se iban a liquidar los intereses de ese préstamo y que se vuelven a recoger en la escritura aun con mayor extensión, y segundo, que este contenido aparece en términos claros que no dejan lugar a dudas sobre la existencia de esa limitación de tipos de interés pese a ser un préstamo a interés variable con un tipo de referencia y un diferencial. Es por ello por lo que los clientes se han de considerar suficientemente informados sobre el contenido cuestionado cumpliéndose las exigencias del artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , al margen de que en la escritura exista cierta separación entre esos mismos contenidos, lo que aquí tiene su importancia al objeto de que pueda excluirse que pudo pasar inadvertida la existencia de esa estipulación y su relación con el interés remuneratorio aplicable, pues el texto de la oferta vinculante es claro y conciso.

QUINTO.-Es de notar también que la demanda hacía referencia también a falta de negociación, desequilibrio de la estipulación cuestionada y falta de buena fe en la demandada, cuestiones estas no tratadas en la sentencia, como tampoco lo relativo a la estipulación sexta relativa a los intereses moratorios a la que también se extendía la demanda.

Evidentemente y como tantas veces se ha dicho se está hablando de condiciones generales de la contratación, y el caso es que se tendrán como tales una y otra en tanto no se acredite que ha mediado efectiva negociación, y no se trata de una condición preparada para una generalidad de los contratos de este tipo por la entidad prestamista o impuesta sin más en este caso concreto. Aquí no se ha acreditado nada sobre este particular, por lo que estamos sin lugar a dudas ante una condición general de contratación, siendo este argumento extensible al reproche que se hace de ausencia de buena fe -cuyos extremos tampoco se definieron en la demanda, ni en la audiencia previa. En cuanto a lo que se habla de desproporción de la estipulación o desequilibrio entre las partes, si con ello se remite la parte a las prestaciones derivadas para las partes o al aseguramiento sólo para la demandada de la situación de bajada de tipos de interés, resulta que se pacta también un techo, el 15%, y el caso es que ya la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013 excluía, incluso para consumidores, que se pudiera hablar de abusividad por lo alto, o poco esperado, que era el techo, y lo previsible o más cercano que pudiera ser el suelo pactado.

En cuanto a los intereses moratorios, se tendría que decir que tratándose de no consumidor no sería de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada a propósito de su limitación en casos de garantía real (ver sentencia del Tribunal Supremo de 3.6.2016, recurso 2499/2014 ). Se trata de la previsión de una estipulación de devengo de intereses para caso de cumplimiento por los prestatarios amparada por el principio de autonomía de la voluntad y que opera como sanción ante esa situación, debidamente conocida por los prestatarios ya desde la oferta vinculante con la debida claridad (folio 64), por lo que no cabe excluir su legalidad, si no consta otra circunstancia que permita hacerlo, como aquí ocurre.

SEXTO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser estimado con revocación de la sentencia apelada y desestimación de la demanda pero sin que proceda la imposición a los demandantes de las costas de esta alzada en atención a las diversas respuestas que se han venido a dar en torno a lo que ha de constituir el control de transparencia cuando no se trata de consumidores y que ha de entenderse aclarado por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 3.6.2016 . Procede no hacer especial imposición de las costas de esta alzada al estimarse el recurso con devolución del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.' contra la sentencia dictada con fecha 22.4.2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de esta capital , y con revocación de la misma, se desestima íntegramente la demanda formulada por la representación de don Martin y doña Diana , sin especial imposición de las costas de ambas instancias, y devolución del depósito constituido a la entidad recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.