Sentencia CIVIL Nº 568/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 756/2014 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO 1975/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 756/14.

SENTENCIA Nº 568

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Javier Díez Núñez

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª Soledad Velázquez Moreno

En la ciudad de Málaga a 23 de Noviembre de 2016

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 1075/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, seguidos a instancias de Dª Caridad representada en el recurso por el Procurador D. Feliciano García-Recio Gómez y defendido por el Letrado D. Miguel Domínguez Picón, contra la entidad Bellazur S.L. representada en el recurso por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán y defendido por el Letrado D. Antonio Cortés Moreno; y contra la entidad BBVA representada por el Procurador D Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado D Rafael Castellano Lasa, pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2014 en el juicio Ordinario 1975/11 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Que debo homologar y homologo el acuerdo alcanzado por la parte actora DOÑA Caridad y los demandados personas físicas DON Leovigildo y DON Santiago en los términos que figuran en el acto de la audiencia previa de fecha 25-2-2014.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre la parte actora y la entidad BELLAZUR respecto a la vivienda/apartamento Tipo DIRECCION000 en la PLANTA000 del edificio sito en Málaga, C/ DIRECCION001 núm. NUM000 , condenando a BBVA a estar y pasar por dicha declaración y condenando, en los términos expuestos en el fundamento de de derecho quinto de esta sentencia, a la entidad BELLAZUR a abonar a DOÑA Caridad la cantidad de 69.980,32 euros en concepto de principal, así como los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda.Respecto a las costas derivadas del presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la entidad Bellazur S.L., el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición al recurso así como impugnación por Dª Caridad , remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, con traslado asimismo a la entidad BBVA del recurso formulado por Dª Caridad , quedaron el 14 de noviembre de 2016 las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dña. Soledad Velázquez Moreno

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante Bellazur plantea como primer motivo de apelación la excepción de cosa juzgada, en relación con la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga en los autos de Juicio ordinario 158/08, donde fueron parte la Comunidad de propietarios, con la condición de demandante, y la promotora vendedora y el aparejador como demandados y que concluyó con un acuerdo homologado.

Sin perjuicio de que, como reconoce la propia parte apelante en la Audiencia Previa 'manifestó estar en conformidad' con la desestimación por el Juez de Instancia de la Excepción de Cosa Juzgada, ha de significarse que no concurren los requisitos necesarios para su estimación.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo 24 de septiembre de 2003 : ' la eficacia vinculante de la cosa juzgada material exige la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir, determinando la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el sentido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución sobre idéntico conflicto, aun recaído en un procedimiento de distinta naturaleza, la pretensión que ya ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella, siendo así que la concurrencia de las referidas identidades ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso; la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la pretensión y a la sentencia requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca una contradicción evidente entre lo que se resolvió y de nuevo se pretende, de manera que no puedan existir en armonía los dos fallos'.

Aplicando lo anterior, en el caso de autos no concurren las identidades subjetivas, objetiva y causal necesarias, en la medida en que, en primer término, los litigantes son distintos (la actora no fue parte en el anterior proceso) ; en segundo lugar, las acciones ejercitadas en ambos Procesos son distintas y de diferente naturaleza ( en un caso se ejercitaban las acciones de responsabilidad del artículo 17 de la LOE y en el presente una acción de resolución contractual con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios conforme al artículo 1124 del Código Civil ) y por último el petitum o tutela solicitada al Órgano Jurisdiccional también es diferente: en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga se solicitaba la reparación de todos los defectos y deficiencias existentes en la edificación, mientras que en el de la sentencia hoy apelada se solicitaba la resolución del contrato de compraventa, dado que esos defectos eran de tal entidad que hacían inhabitable la vivienda, determinando, por tanto, un incumplimiento por parte de la vendedora de los términos del citado contrato.

Es por ello que ha de reiterarse que ninguna de las identidades exigidas son susceptibles de ser apreciadas en el supuesto de autos, lo que excluye la aplicación del instituto de la Cosa Juzgada.

SEGUNDO.- En segundo lugar sostiene la apelante que, si bien es cierto que ha existido un incumplimiento del contrato este debe ser considerado parcial, de tal manera que no puede producir efectos resolutorios. En este orden de cosas entiende que las deficiencias son subsanables y que así lo ha establecido la perito judicial al hacer una valoración del importe de las reparaciones sin superar los 15.000 euros.

En materia de incumplimiento de obligaciones la STS de 2/06/15 recoge: 'Es obligación esencial del contrato de compraventa, por parte del vendedor el de entregar la cosa vendida, conforme al artículo 1461 del Código civil que se concreta en la identidad e integridad de la misma, conforme a los artículos 1468, primer párrafo y 1469, primer párrafo, primer inciso, siempre del Código civil . El más grave incumplimiento de esta obligación esencial, como incumplimiento objetivo, básico, que frustra el fin del contrato se produce cuando el vendedor entrega una cosa que no corresponde a lo pactado, que da lugar a la resolución del mismo. Tal como dice la sentencia de 21 diciembre 2012 ,'en cuanto a la resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el artículo 1124 del Código civil (incluido, con poco adecuada técnica legislativa, entre las obligaciones condicionales), implica un incumplimiento esencial del contrato, como dice la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 abril 1980 y ratificada por España en 1991, artículo 49.1, como recuerda la sentencia de 3 diciembre 2008 ; es preciso, como también recuerda la sentencia de 10 junio 2010 , que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria. Y la de 30 de octubre de 2009 precisa: ...hecho objetivo del incumplimiento, no justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución.'

Como establece la sentencia de la AP de Vizcaya (Sección 3ª de 19 de noviembre de 2015 : 'La cuestión que aquí se plantea es precisamente ésta. Se ha vendido una vivienda -no otra cosa- y ésta es inhabitable, lo que significa que no sirve para vivir, es decir, no es vivienda, la cual por su propio concepto es un local para vivir (habitar) una persona o familia. El que se venda una cosa como vivienda que no es habitable es aliud pro alio. Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio.

Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 ,'existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil ) .'Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: 'la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto'. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : '... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. 'La de 25 febrero 2010 añade:'... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato'. La entrega de una cosa aliud pro alio, en el contrato de compraventa es un caso claro de incumplimiento esencial que da lugar a la resolución, en aplicación del artículo 1124 del Código civil . Lo cual implica dos extremos, tal como expone la sentencia de 22 junio 2010 : resolución, en sí misma, como ineficacia sobrevenida con efecto retroactivo, ex tunc indemnización de daños y perjuicios (párrafo 2º del citado artículo 1124 y sentencia de 12 mayo 2005 ), los cuales deben probarse, pero sin obviar que la ineficacia producida por el incumplimiento de la otra parte contractual, por regla general produce un daño per se, como frustración en la economía de la que ha sufrido el incumplimiento y, por ende, la ineficacia del contrato'

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos implica necesariamente la desestimación de los motivos del recurso que afectan a la improcedencia de la resolución del contrato, por entender este Tribunal que el vendedor incumplió la obligación principal que le incumbía que era la transmitir una vivienda con las adecuadas condiciones de habitabilidad.

Y así tal y como acertadamente establece el juzgador de Instancia ha resultado probado en el juicio por las pruebas periciales practicadas que las deficiencias que presenta la vivienda determinan su inhabitabilidad. Y esta conclusión no queda excluida por la valoración por la perito judicial de las obras que serían necesarias para la reparación de los defectos. En primer lugar porque como establece la sentencia de 16 de noviembre de 2012 de la AP de Madrid (Sección 19 ª): 'Este incumplimiento total por inhabilidad del objeto -'alud pro alio'- está en función de las circunstancias concurrentes, que permitan considerar al objeto como impropio para el fin a que se destina, calificándolo como inhábil y provocador de una completa insatisfacción del comprador, y no de su posible reparabilidad, que salvo caso de destrucción sería factible en la mayoría de los casos, sin atender a su coste. Tal es el criterio del Tribunal Supremo, que ha apreciado un incumplimiento total del contrato por inhabilidad del objeto -'aliud pro alio '-, pese a la posible subsanalidad o reparación del defecto, en sentencias de 8/2/2003 , 21/9/2004 ( para un camión ), 9/3/2005 y 4/4/2005 ' Y en segundo lugar porque difícilmente se pueden considerar subsanables las deficiencias cuando la reparación afecta a terceros que no han prestado su consentimiento. Y dicho consentimiento no puede presumirse dada la entidad y la naturaleza de las obras a realizar. Así la perito judicial plantea entre otras cuestiones 'modificar el trazado de la red de saneamiento de la vivienda E, planta 1ª, que discurre colgada por el techo del baño del PLANTA000 DIRECCION000 y reconducir sus aguas residuales hacia un tramo de nueva creación'. Evidentemente no puede presumirse que un tercero autorice la modificación de la red de saneamiento de su vivienda, por lo que reiterando lo anterior no pueden entenderse las deficiencias fácilmente subsanables.

TERCERO.-Discute asimismo el apelante sobre los efectos de la resolución contractual declarada por la sentencia, entendiendo que no procede ni el pago de las cantidades del préstamo hipotecario, las cuotas de comunidad, los recibos de IBI así como el importe del alquiler.

Respecto a los efectos de la resolución contractual la STS de 10 de diciembre de 2015 ha establecido que : ' incluyen lógicamente la devolución de las respectivas prestaciones, como dispone el artículo 1123 respecto de las condiciones resolutorias expresas y ocurre en el caso de la nulidad, según los artículos 1303 y 1308 del Código Civil , por lo que no se respetan dichas normas cuando se condena a la demandada a entregar a los demandantes la cantidad de 125.000 euros para que, con ella, puedan extinguir sus obligaciones derivadas del préstamo hipotecario. Esta Sala, en sentencia núm. 812/2005, de 27 octubre (RJ 2005, 7356), que cita en igual sentido las de 17 junio 1986 y 5 febrero 2002, afirma que«es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil , al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123».

En el mismo sentido la sentencia de la AP de Barcelona (Sección 17ª) de 5 de junio de 2007 dispone: ' El art. 1106 CC dispone que la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener. Al respecto, no presenta duda que procede la devolución del precio y los intereses hipotecarios conforme los pronunciamientos 3 y 5 del fallo de la sentencia apelada. Y procede, igualmente, la indemnización del pago de los impuestos, arbitrios y otros extremos que se cifran en 18.536,27 euros pues son gastos que han sido desembolsados por los actores como consecuencia de la venta que ha sido declarada resuelta y que procede su devolución como restitución íntegra de los daños ocasionados.'

Es por ello que todos los conceptos que incluye la sentencia como integrantes de los daños y perjuicios reclamados deben considerarse consecuencia de la resolución contractual declarada judicialmente, procediendo la desestimación de este motivo de oposición.

CUARTO.-La lectura del desarrollo argumental del resto del contenido del recurso, pone de relieve que lo que realmente se pretende por el recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar el motivo en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos.

Respecto a la valoración de la prueba pericial realizada, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 13-10-96 y 13-7-99 ).

En atención a ello procede la desestimación del recurso de apelación entablado.

QUINTO.- Por lo que respecta a la impugnación formulada por la parte actora afecta a dos pronunciamientos. El primero de ellos la desestimación de la petición de condena a la mercantil Bellazur S.L. a subrogarse en el préstamo hipotecario existente sobre la vivienda.

Sobre el particular entiende el Juzgador de Instancia que la entidad BBVA, a pesar de formular allanamiento a las pretensiones del actor, no lo hizo a la petición de subrogación. Sin embargo consta expresamente como punto tercero del suplico de la demanda la condena 'a la mercantil Bellazur S.L. a subrogarse en el préstamo hipotecario que grava la citada vivienda, condenándose la codemandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria a estar y pasar por la anterior declaración',' por tanto no es posible entender que el estar y pasar por la declaración se refiriese a la resolución del contrato de compraventa, sino a la subrogación del crédito hipotecario.

Pero es más conferido traslado del escrito de impugnación de Dª Caridad a la entidad BBVA solicitándose expresamente que la citada entidad fuese condenada a estar y pasar por la anterior declaración no se ha presentado escrito de oposición.

Por tanto debe entenderse que el allanamiento en su día formulado afectaba todos los pronunciamientos que respecto a la citada entidad se realizaban y que abarcaban no solo la resolución del contrato sino asimismo la subrogación del préstamo hipotecario.

En segundo lugar si, como recoge la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, la resolución contractual supone devolver a las partes al estado jurídico preexistente a la compraventa resuelta, la subrogación en el préstamo hipotecario aparece como efecto derivado de la citada resolución. Lo contrario implicaría que la actora conservaría su condición de deudora y por tanto en caso de impago la entidad bancaria podría dirigirse contra la misma.

Por lo que respecta al segundo motivo de impugnación, relativo a las cantidades devengadas hasta el dictado de sentencia, a la vista de la documental aportada acreditativa de las cantidades abonadas y que no ha sido impugnada debe ser asimismo estimado.

La estimación de ambos motivos de impugnación implica que la demanda deba considerarse íntegramente estimada.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación entablado por la demandada Bellazur S.L., de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Estimada íntegramente la impugnación formulada no procede efectuar pronunciamiento alguno respecto a las costas devengadas en esta alzada por la citada impugnación.

Estimada íntegramente la demanda procede de conformidad con el artículo 394 de la LEC imponer las costas de primera instancia a la demandada Bellazur S.L.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por la entidad Bellazur S.L. y estimándose la impugnación formulada por Dª Caridad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, previa revocación parcial de la misma, debemos condenar a la entidad Bellazur S.L. a subrogarse en el crédito hipotecario que grava la vivienda tipo DIRECCION000 en la PLANTA000 del edificio sito en Málaga en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 , condenándose a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria a estar y pasar por la anterior declaración y condenando a la entidad Bellazur S.L. a abonar a Dª Caridad la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA SEIS CÉNTIMOS (77.455,56 euros) más los intereses legales, así como al pago de las costas ocasionadas tanto en la instancia como las devengadas en esta alzada con causa en el recurso de apelación por ella formulado, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada con causa en la impugnación formalizada por Dª Caridad .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.