Sentencia CIVIL Nº 568/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1041/2016 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000568/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 21 de diciembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1041/2016 , derivado del
Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 380/2016 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante , la mercantil demandada HIDROELÉCTRICA DE VASCONIA, representada por
la Procuradora Dª. Mª Rosario Biurrun Ibiricu y asistida por el Letrado D. José Antonio Asiáin Ayala; parte
apelada , la mercantil demandante RECUPERACIONES VALDIZARBE SL, representada por la Procuradora
Dª. Ana Gurbindo Gortari y asistida por el Letrado D. José María López Hernández.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 20 de octubre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 380/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gurbindo, en nombre y representación de la entidad RECUPERACIONES VALDIZARBE, S.L., frente a la mercantil HIDROELECTRICA DE VASCONIA, S.A., en el sentido de condenar a la entidad demandada a dejar libre y expedita la finca del actor, a disposición de éste, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en el plazo legal y al abono de las costas procesales causadas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, HIDROELÉCTRICA DE VASCONIA.



CUARTO.- La parte apelada, RECUPERACIONES VALDIZARBE SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1041/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Recuperaciones Valdizarbe SL interpuso contra la sociedad Hidroeléctrica de Vasconia S.A. demanda de juicio verbal ejercitando la acción de desahucio por precario, en la que solicitaba la condena de la demandada a dejar libre y expédita la finca de la demandante, con apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo en plazo legal, fundada en que la torre de energía eléctrica y tendido eléctrico de la demandada que está en su propiedad y que en su día, mediante acuerdo privado recogido en el escrito 24 de junio de 2007, se autorizó en precario, pese a lo que y habiendo requerido a la mercantil demandada para cesar en la ocupación y aprovechamiento aquella no atendió al requerimiento.

La demandada se opone a la pretensión negando la legitimación basada en que quien en su nombre firmó el acuerdo de 24 de junio de 1997, en tal fecha, ya no era administrador ni accionista de la sociedad, por lo que carecería de su representación, de modo que el acuerdo no le vincula; en todo caso, la ocupación estaría amparada por la servidumbre eléctrica constituida sobre la finca propiedad de la demandante, en su defecto, habría sido adquirida por prescripción.

1. En la primera instancia se dictó sentencia estimando la demanda.

Sentencia en la que se considera probado que en el momento de suscripción del acuerdo el 24 de junio de 1997 quien lo firmó en representación de la demandada no ostentaba ya su representación, y, a su vez, el no haberlo su condición de factor notorio; igualmente, que aun cuando consta el proyecto, expediente y autorización sobre la línea eléctrica realizado y pedidos por el entonces propietario Sr. Juan Enrique , y que incluye la torre en la finca del demandado y el vuelo de los cables sobre la misma, no lo es el abono de cantidad alguna por la constitución de una servidumbre sobre la finca de la demandante, tampoco, el establecimiento por la Administración; por último, descarta la adquisición por usucapión, al no haber transcurrido el plazo establecido en la norma pues lo que consta es que la torre y línea no se instalaron antes del 2000, desde el que no ha transcurrido el plazo necesario; concluyendo la ocupación en precario, y, por tanto, el proceder estimar la pretensión de la demandante.

2. La demandada apela la sentencia, recurso basado en esencia en la incongruencia de la sentencia, error en la aplicación de la norma y la valoración de la prueba, alegando: 2.1. La resolución pese a reconocer la falta de legitimación de quien en nombre de la demandada suscribió el acuerdo de 24 de junio de 1997, documento que es fundamento de la pretensión de desahucio, no desestimó la demanda como procedía en tal caso.

2.2. El expediente administrativo sobre autorización de la línea eléctrica y su puesta en marcha, cuyo contenido y hecho de autorización conllevan la existencia de una servidumbre administrativa que grava la finca del actor para la torre y el vuelo de la línea 2.3. Igualmente considera la prueba, entre ella el contenido del acuerdo privado de 24 de junio de 1997, muestra al contrario de lo recogido en sentencia, la existencia tanto de la central como de la línea desde antes de junio de 1987, y por tanto, el haber transcurrido desde entonces y hasta la interposición de la demanda más de 20 años, existiendo la justa causa, la que deriva de la autorización por la Administración de su construcción y ulterior de puesta en marcha.

3. La demandante se opone al recurso de apelación interpuesto, aduciendo: 3.1. El documento, acuerdo de 24 de junio de 1997, es valido, pues si bien fue otorgado por quien ya no representaba a la sociedad, lo fue antes de la publicación en el BORME de su cese como administrador por lo que no le sería oponible, en todo caso, lo suscribió actuando como factor notorio.

3.2. No existe prueba de la servidumbre administrativa, pues no lo es del acuerdo amistoso entre las partes, ni declaración de utilidad pública, expediente expropiatorio de constitución de la servidumbre, además, que quien figura en el proyecto en tal fecha no era propietaria de la finca que hoy es de la demandante.

3.3. En cuanto a la fecha de instalación, por la prueba practicada se acredita que la torre se instaló una vez concluidas las obras de realización de la minicentral en 1995, desarrollando un proyecto distinto al presentado en 1987.

3.4 Entiende no concurren ninguno de los requisitos necesarios para la adquisición del derecho por prescripción.



SEGUNDO.- La demandada en su apelación alega como primer motivo de la misma la incongruencia la sentencia, pues considera que la pretensión se sustentaba en el acuerdo de 24 de junio de 1997, por lo que dado que la sentencia tiene por acreditado quien lo suscribió en nombre de ella no estaba legitimado, pues ya no ostentaba la representación de la mercantil, sin haberse probado actuara como factor notorio, al ser el mismo el fundamento de la pretensión la consecuencia debe ser la desestimación de aquella. El motivo no se acoge.

A nuestro juicio no existe la contradicción alegada por la parte, la pretensión ejercitada en la demanda no estaba fundada en el citado documento, sino en la existencia de precario, del uso y aprovechamiento por mera tolerancia de su finca por la demandada, al ubicar en la misma el poste y sobrevolarla con el tendido, sin tener título ni pagar renta o merced, el documento en que se recoge el acuerdo privado no es sino medio de prueba, concepto en que se acompañó a la demanda.

Así, el fundamento de la pretensión es la ocupación en precario por la demandada, supuestos, en los que corresponde al propietario acreditar la propiedad, libre de cargas o gravámenes, lo que ha sido en el presente supuesto en la medida que no se ha discutido tal extremo, y, en su caso, al demandado la existencia de título suficiente que ampare su ocupación, lo que como aprecia la sentencia, con la que y por lo que luego se verá coincidimos, la demandada no acreditó la existencia de ninguno de aquellos en los que basaba su oposición.

En cuanto al documento en cuestión, el cual y en lo que se refiere a su contenido no ha sido impugnado, consta firmado en representación de la sociedad por el Sr. Apolonio , no obstante, como valora la sentencia, en la fecha de su firma, 24 de junio de 1997 , aquel carecía de la represtación de la sociedad, no estando legitimado para vincularla, conclusión de la sentencia con la que no coincidimos.

Ello por cuanto aun cuando no es controvertido y se acreditó mediante el acuerdo de compraventa, escritura pública de elevación a públicos de acuerdos sociales y certificaciones registrales, en fecha de 23 de mayo de 1997 el Sr. Apolonio , su esposa e hija vendieron la totalidad de sus participaciones de la mercantil demandada, misma fecha en que por los nuevos socios se celebró junta en la que y entre otros extremos se aceptó la renuncia de los que integraban el consejo de administración, se cambió el sistema de administración y se nombró nuevos administradores, acuerdos elevados a público en escritura pública otorgada el 29 de mayo de 1997 e inscritos en el Registro Mercantil el 17 de junio de 1997, esto es, días antes de la suscripción del acuerdo.

No obstante y como señala la apelada, consideramos el citado cambio no era oponible a la demandante, por cuanto, si bien fue inscrito no consta fuera publicación en el BORME con anterioridad a la firma del acuerdo (presupuesto de la oponibilidad al que hacen referencia, entre otras, las STS de 15/2/11 (Roj 722/2011 ), y STS de 17/4/98 (Roj 2475/1998 ) que señala ' ...no puede desconocerse que el contenido del Registro Mercantil se presume exacto y válido, que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fé desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y que la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción ( artículos 20 y 21 del Código de Comercio y 7 y 9 del Reglamento de Registro Mercantil ) ...').

Dado que se trata de una acuerdo, cese y nombramiento de administrador sujeto a inscripción, la cual y para ser oponible a terceros de buena fe, condición que se presume salvo prueba en contra, requiere el haberse publicado en el BORME o bien el probar que era conocido por la parte, ninguna de las cuales consta se diera en el supuesto de autos, como disponen tanto el art. 21 CCo , como el art. 9 RRM , cuyo contenido es el mismo -' 1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción....[...]... 4. La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción. '- De modo que y al no ser oponible, tampoco lo es la falta de legitimación de quien actuó en representación de la sociedad, con los efectos correspondientes del acuerdo entre las partes y sin perjuicio de las acciones que pudiera corresponder a la sociedad frente al que actuó como administrador habiendo cesado en el cargo.



TERCERO.- Como segundo motivo se alega que la existencia de un línea eléctrica cuyo proyecto fue visado (18/11/87) y, posteriormente, autorizada su puesta en funcionamiento (11/4/89), proyecto se incluían como afectados la mercantil Autogares Desguaces SL, domiciliada en la finca que hoy es de la demandante, para lo que previamente se tuvo que entrar en la propiedad para la instalación, implicando, a juicio de la apelante, la constitución de una servidumbre administrativa de tendido eléctrico, que sería título que ampara su ocupación.

Entendemos lo alegado en apelación no desvirtúa los argumentos de la sentencia de los que concluye la falta de prueba de que se llegará a constituir la servidumbre, al no acreditarse que con ocasión del proyecto del tendido y su entrada en funcionamiento se llegará a un acuerdo con el propietario sobre su constitución.

Así, en contra de lo sostenido en apelación, entendemos el hecho de la redacción y aprobación del proyecto, y la posterior resolución de puesta en funcionamiento, aun cuando en el primero se incluyera como afectado a una mercantil con domicilio en la finca de la demandante, no constando que aquella fuera entonces propietaria, ni que posteriormente por alguna de las vías legalmente establecidas haya dado lugar a la sociedad demandante, lo que prueba es la realidad del proyecto el que el mismo fue considerado conforme por la administración, su ejecución, y posterior estimación de la adecuación a lo exigido normativamente, no así que para su realización se hubieran constituido las servidumbres.

Ello por cuanto, por una parte la norma entonces aplicable (decretos 2617/1966 y 2619/1966) se refieren a la administración competente y procedimiento, no desprendiéndose de los mismos el condicionamiento a la constitución de las servidumbres necesarias, que podrían serlo por acuerdo entre afectados o bien por constitución por la administración, en cuyo caso requería la declaración de utilidad y expropiación, de la que no existe constancia -el oficio enviado a la administración se contestó en el sentido de no constar el haberse solicitado-, sin que, por otra parte, se haya acreditado la existencia de acuerdo con el que fuera el propietario para la constitución, ni el pago de cantidad alguna como indemnización en tal concepto, en definitiva, no existe prueba sobre la constitución de la citada servidumbre. Por otra parte en contra obra el contenido del acuerdo de 24/6/97 en cuyas manifestaciones se hace referencia a la existencia de la torre y tendido que en su día se había permitido instalar el mismo título, precario.



CUARTO.- En último lugar la apelación se refiere al usucapión de la servidumbre, pues considera la instalación es la que existía antes de 1989, incluso principios del siglo, no existiendo base para la afirmación en sentencia que aquella se no pudo serlo antes de 2000, de modo que si habría transcurrido el plazo, concurriendo con aquel el resto de presupuestos para la prescripción.

En primer lugar, entendemos que el motivo contradice las mismas alegaciones del recurso, como, también, lo que resulta de autos, mediante los que se hace constar hecho que obstaría a la prescripción, como es la falta de la intención de poseer como dueño el derecho de servidumbre, pues como se verá y consta la propia apelante ignoraba ser propietaria de la torre y tendido situados en la finca de la demandante, así lo recoge en su recurso ' Ahora bien, tras solicitar a Iberdrola S.A. información sobre la torre y el tendido litigiosos, mi mandante tomó conocimiento que estos eran de su propiedad y que formaban parte de una línea eléctrica que, a juicio de Iberdrola S.A., tendría que haber sido autorizada en su día .... '(pagina 11).

Sentido en el que también apuntan la carta dirigida por la demandante a Iberdrola fechada el 24/9/15 requiriendo la retirada del poste y línea existentes en su finca, en la que se mencionaba ' 4. Habiendo comunicado a Hidroeléctrica de Vasconia SA en varias ocasiones y de diversas formas, nuestro requerimiento para su retirada por razones de carácter empresarial y de seguridad por alto riesgo para nuestra empresa, nos trasladan ahora a comunicarnos con IBERDROLA DISTRIBUCIÓN porque nos indican que 'son ustedes quienes deben tramitar este tema ya que la torre es suya'.', a la que se contestó en el sentido siguiente ' ...corresponde con el apoyo 021 de la derivación particular del cliente HIDROELÉCTRICAS VASCONIA, S.A, por lo que deberán ponerse en contacto con esta sociedad para su retirada o modificación '; ello se corresponde con la posterior carta de Iberdrola a la demandada de 7/10/15 indicando el mal estado de la línea y requiriendo su corrección, a la que sigue, según el certificado y facturas de la empresa contratada por la demandada a dicho fin, la contratación en diciembre de 2015 para proceder la poda, en la que se hace constar se le impidió la entrada por la demandante.

Orden en el que y en cuanto al momento desde el que está el apoyo y la línea, el contenido de los autos, en particular el acuerdo de 24/6/1997, el anexo del contrato de compraventa de las acciones de 23/5/1997 y la respuesta a los oficios recibidas después de la sentencia, relativas a la licencia de obra sobre la instalación de generación en 1995 y el alta en el IAE de 1998, permite establecer que aquel existía inicialmente, daba servicio al molino harinero y demás instalaciones que había en su día, las cuales fueron adquiridas al serlo las acciones de la demandada quien era su titular, contrato en el que consta la preparación para el establecimiento de una central de generación de energía eléctrica; en el acuerdo de 24/6/97, no impugnado en su contenido, recoge tanto la existencia del apoyo, torre, como el tendido, precisando que aquel que se había permitido instalar en su día estaba sin uso, así como el precisar para su explotación del mismo la demandada, y, entre los acuerdos, el asumir aquella su montaje, mantenimiento, conservación y reparación, entendiendo ésta, al menos, el restablecimiento de su uso, se comprendía en la licencia de apertura de la minicentral de 29 de noviembre de 1995, de las obras de apertura y reparación, razón del posterior alta en el IAE el 10/12/98, lo que se corresponde con lo manifestado y acordado en el anexo del contrato de compraventa de las acciones.

Concluyendo que si bien, antes de 1989 se instaló la torre y el tendido, aquel había quedado en desuso, suponiendo que previa reforma o adaptación, se volvió a emplear tras la reparación de las instalaciones que tuvo lugar antes de 1998. Lo que excluye el poder apreciar que entre dicho momento y el de la demanda hubiera transcurrido el plazo necesario.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Biurrun Ibiricu en representación de la mercantil HIDROELÉCTRICAS DE VASCONIA SA, parte demandada, contra la sentencia de 20 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona en el Procedimiento de Juicio Verbal de desahucio por precario, autos nº 380/16.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.