Sentencia CIVIL Nº 568/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 468/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120080050203
Recurso de apelación 468/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 369/2016
Parte recurrente/Solicitante: Violeta
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: JUDITH BARCELO CISQUELLA
Parte recurrida: Luis Enrique
Procurador/a: Monica Banque Bover
Abogado/a: M. DOLORS FONOLLAR ZAPATA
SENTENCIA Nº 568/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Doña Pilar Martin Coscolla
Don Jose Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 22 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 24 de abril de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 369/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Sra Violeta contra Sentencia - 01/02/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sra Monica Banque Bover, en nombre y representación del Sr. Luis Enrique .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Luis Enrique contra Violeta y, en consecuencia, ha lugar a modificar la sentencia de divorcio nº 278/08 dictada por este juzgado en fecha 5-5-2008 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 196/2008 y ACUERDO extinguir la pensión compensatoria fijada en la misma.

No se hace especial condena en costas.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/05/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña MªPilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso contrajeron matrimonio en fecha 4 de enero de 1975 y han tenido dos hijos, Pilar y Julio , nacidos en 1975 y 1990 respectivamente; se separaron en 2007 suscribiendo un convenio regulador de 25 de enero de 2007, que cumplieron pero no ratificaron en el que se recogía una pensión compensatoria para la esposa de 500€ mensuales; posteriormente firmaron otro de fecha 21 de febrero de 2008 que fue el aprobado en sentencia de divorcio de fecha 5 de mayo de 2008 en el que pactaron que el padre abonaría una pensión de alimentos para Julio de 350 € más otros 150 € durante el curso escolar y la mitad de los gastos extraordinarios, así como una pensión compensatoria para la esposa de 300 € mensuales sin fijar una duración concreta; y liquidaron la sociedad de gananciales correspondiendo a la esposa la titularidad de la vivienda conyugal de Barcelona, libre de cargas, y al esposo una vivienda en DIRECCION000 (Ourense) gravada con una hipoteca de la que quedaban por pagar 17.731 € junto con dos plazas de garaje y una bodega anexos; también le correspondió la licencia metropolitana de taxista nº NUM000 valorada en 111.324, 41 € y el vehículo matrícula .... HZS con el que realizaba su profesión taxista valorado en 10.000 €.

En mayo de 2016 el señor Luis Enrique presentó demanda de modificación de medidas solicitando la extinción de la pensión de alimentos para el hijo Julio por ser mayor de edad e independiente económicamente así como la extinción de la pensión compensatoria para la señora Violeta dado que se había jubilado de su profesión de taxista y por tanto sus ingresos habían sufrido una disminución sustancial respecto de la tenida en cuenta al tiempo del divorcio ocho años antes. La demandada aceptó la extinción de la pensión del hijo pero se opuso a la extinción de la compensatoria Por sentencia de fecha 1 de febrero de 2017 , como hemos visto en los antecedentes, se estima totalmente la demanda y se acuerda la extinción de la pensión compensatoria.

Interpone recurso de apelación la demandada considerando por un lado que no se ha aplicado correctamente el artículo 233-7 del Código Civil catalán que permite poder modificar las medidas ordenadas en un proceso matrimonial solo si han variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, por otro que no es aplicable el artículo 233-17 del mismo texto que se refiere a la limitación del tiempo de duración de la prestación compensatoria y finalmente, que ha existido un error en la valoración de la prueba. El demandante solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7.1 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

En concreto, respecto de la prestación compensatoria fijada en forma de pensión, el artículo 233-18 del Código Civil de Cataluña indica que sólo se puede modificar para disminuirla si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga; por su parte el artículo 233-19 del mismo texto prescribe que el derecho a esta prestación se extingue por mejora de la situación económica del acreedor, si esta mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si este empeoramiento justifica la extinción del derecho.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en los casos de modificación de efectos de sentencia anterior, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir, que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba del pretendido cambio corresponde a quien lo alega, en este caso al demandante, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

La sentencia de instancia parte de la base de que aunque el convenio regulador no contempló una posible temporalidad de la pensión se ha acreditado que ya no existe desequilibrio económico entre ambas partes y por ello la extingue. En sí mismo parece una incongruencia ya que parece referirse a que la pensión era indefinida pese a lo cual la extingue, pero no existe tal ya que resulta evidente que en el convenio no se fijó una pensión vitalicia (de por vida) al no recogerse expresamente y tampoco una pensión temporal al no contemplarse un plazo concreto; en consecuencia se fijó con carácter indefinido lo que es equivalente a decir 'mientras no varíen las circunstancias'; la apelante considera que al ser la sentencia de divorcio anterior a la ley 25/2010 no era aplicable el artículo 233-17.4 de esta ley y por tanto la indefinición equivalía a 'vitalicia'.

No puede aceptarse este argumento porque el carácter vitalicio debe desprenderse literal y claramente del pacto y en este no lo contiene; por otro lado, y fundamentalmente, la posibilidad de modificar una situación en principio indefinida cuando varían las circunstancias ya se recogía en el anterior texto legal entonces aplicable, los artículos 80 y 86 del Código de Familia de Cataluña, similares a los más arriba transcritos de la normativa actual.

Los otros dos motivos de apelación son en realidad uno solo: el de que no han existido variaciones sustanciales. En primer lugar dice la apelante que la posible jubilación del actor ya estaba prevista en el hecho de que se modificase el primer convenio y en el segundo se bajase de 500 a 300 € mensuales la pensión compensatoria. Se trata de una afirmación que el demandante niega explicando que la bajaron porque él con sus ingresos de taxista no podía atender la primera cifra; ante esta negación y teniendo en cuenta que aún faltaban ocho años para la jubilación no puede considerarse probada la existencia de una previsión a tan largo tiempo que no fue recogida por escrito.

En segundo lugar, considera que el actor declaraba por módulos en sus declaraciones de renta un promedio de 1000 € netos mensuales y ahora cobra 1244,05 de jubilación por catorce pagas y que además ha vendido el taxi y la licencia por 139.000 €, luego dispone de capital para poder seguir pagando la pensión pactada. Pues bien, de una revisión de la prueba practicada se desprende que el actor afirma en su demanda que ganaba unos 5000 € brutos, lo cual se compadece con el dato reconocido por la esposa de que durante la convivencia le daba para los gastos familiares unos 120 € diarios, lo cual supone entre 2400 y 2600 € al mes, además pagaba su seguro de autónomos, la hipoteca de la casa de Galicia, la gasolina del taxi y los suministros de la vivienda conyugal, todo lo cual permite concluir que ganaba como mínimo entre 3700 y 4000 € netos mensuales, por lo que, independientemente de sus declaraciones a Hacienda, efectuadas por el sistema de módulos, resulta evidente que su economía ha empeorado sustancialmente con la jubilación. Y en cuanto al dinero obtenido de la venta del taxi y de la licencia, no puede olvidarse que le correspondieron en el reparto de los gananciales y ya fueron valorados en el convenio regulador de 2008 por un total de 121.324 €; la obtención de 139.000 € siete u ocho años después no denota una plusvalía exagerada ni un enriquecimiento del actor. Por el contrario, la Sra. Violeta percibía en 2015 y 2016 un promedio de entre 1000,67 y 1175 € mensuales cuando ella misma reconoció en el acto de la vista que al tiempo del divorcio su sueldo era de unos 700 € mensuales, por lo que su situación económica había mejorado frente al empeoramiento de la del demandante, resultando ajustada a derecho la declaración de extinción de la pensión compensatoria desde la sentencia de instancia.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación no se efectuará un especial pronunciamiento en costas habida cuenta de la existencia de dudas de hecho y de derecho en el caso conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Violeta contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en su proceso de Modificación de medidas nº 369/2016.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :