Sentencia CIVIL Nº 568/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 466/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 466/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 27/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 568
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 12 de diciembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 466/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 27/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motril, seguidos
en virtud de demanda de don Marco Antonio , representado por la procuradora doña Alicia Luna Bravo
y defendido por el letrado don Pablo Ríos Oriol; contra doña Ana , representada por la procuradora doña
María del Pilar Rejón Sánchez y defendida por el letrado don Ricardo Rojas García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º) Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Luna Bravo, en nombre y representación de Marco Antonio , frente a Ana , representada por la Procuradora Sra. Rejón Sánchez, debo condenar y condeno a ésta a que tape la ventana por ella abierta en elemento común a que se refiere la demanda; sin imposición de costas a ninguna de las partes; y 2º) que, estimando igualmente la reconvención planteada por la citada Ana frente a Marco Antonio , debo condenar y condeno a éste a que realice las obras de demolición y retirada descritas en el informe pericial obrante a folios 118 y 119 de estas actuaciones, en particular las siguientes: a) la retirada y eliminación de la antena ubicada sobre el cerramiento del trastero propiedad de Ana ; del toldo con estructura metálica y de los dos aparatos de aire acondicionado por él colocados en la fachada del edificio; b) la retirada y eliminación de la ampliación de su vivienda que ocupa parte de la zona verde cuyo uso como anexo tiene asignado, con superficie de 17,40 m²; c) la retirada y eliminación de la ducha instalada en la zona verde antes mencionada; y d) la retirada y eliminación del muro de bloques con rejas metálicas en la parte superior y de la cancela o puerta metálica allí ubicada con el que ha cerrado la citada zona verde; y 3°) se imponen a dicho actor reconvenido las costas devengadas con ocasión de la reconvención mencionada'.

Sentencia rectificada mediante auto de fecha 19 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: 1º) que debo rectificar y rectifico la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 19 de febrero de 2018, en el sentido de sustituir en el apartado 1º del fallo de la misma la expresión 'sin imposición de costas a ninguna de las partes' por la de 'con imposición a la demandada Sr. Ana de las costas generadas con ocasión de dicha demanda'; y 2º) devolver a la parte demandada su escrito de fecha 20/03/18'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de junio de 2018 y formado rollo, por providencia de 28 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario que presentó don Marco Antonio se ejercita una acción con fundamento en el art. 7 de la LPH , pues como propietario del piso NUM000 NUM001 , situado en la CALLE000 nº NUM002 de Motril resulta perjudicado con la obra realizada por su vecina, doña Ana , propietaria del piso situado justo encima, el NUM003 NUM001 , consistente en la apertura de una ventana con vistas directas sobre su patio.

Emplazada la Sra. Ana se allanó a la demanda presentada de contrario y a su vez formuló reconvención, solicitando que el Sr. Marco Antonio demoliera las obras y construcciones realizadas en su vivienda por alterar la configuración y estado exterior del inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, en concreto, eliminara la antena de televisión, la ampliación de su vivienda ocupando la zona verde cuyo uso tiene atribuido como anejo a su propiedad, el toldo anclado en la fachada del edificio, los dos aparatos de aire acondicionado, el solado, alicatado y la instalación de una ducha en la zona verde aneja a su vivienda, la demolición del cerramiento de esta zona y la puerta metálica.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, con expresa condena al pago de las costas al apreciar mala fe por parte de la Sra. Ana e igualmente estima la demanda reconvencional, condenando al Sr. Marco Antonio a demoler las obras y construcciones que afectan a la configuración del inmueble, a pesar de que otros propietarios e incluso la propia actora reconvencional han construido y realizado obras de igual o mayor envergadura que afectan igualmente a la configuración del inmueble, pues la acción antijurídica no deja de serlo por el hecho de que otros hayan vulnerado del mismo modo las normas; y frente a dicha resolución la parte actora y demandada reconvencional interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- Se solicita en el recurso que se declare la nulidad del auto de 19 de abril de 2018 que corrige el error material apreciado en la sentencia dictada en primera instancia, donde en el fallo no condena a la demandada al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, a pesar de que en la fundamentación jurídica, no obstante el allanamiento a las pretensiones deducidas de contrario, aprecia mala fe en su actuación; en consecuencia y de conformidad con el art. 448.1 de la LEC , este motivo del recurso no puede prosperar al no suponer la aclaración de la sentencia que le impone las costas a la contraria, ningún pronunciamiento desfavorable a sus intereses, sino todo lo contrario, siendo la existencia de un 'gravamen' presupuesto para poder recurrir ( STS nº 582/2016, de 30 de septiembre ).

La sentencia tampoco infringe el art. 395.1 de la LEC , pues a pesar del allanamiento de la demandada, ha sido condenada al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, si bien no se hizo constar en el fallo al incurrir la sentencia en un error material que fue corregido a instancias de la parte demandada.

La posibilidad de plantear demanda reconvencional en el escrito de contestación a la demanda, donde además se allana a las pretensiones deducidas de contrario, se ajusta al art. 405 de la LEC donde de forma expresa se prevé la posibilidad de que en el escrito de contestación a la demanda se manifieste el allanamiento y es precisamente al contestar a la demanda -se allane o no-, cuando por medido de la reconvención el demandado puede formular la pretensión que crea que le compete respecto del demandante ( art. 406 LEC ); y si bien es cierto que sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal, es una cuestión que no fue discutida en primera instancia, pues frente a la admisión de la reconvención la parte actora formuló recurso de reposición alegando que ante el allanamiento debía darse por finalizado el procedimiento, de conformidad con el art. 21 de la LEC y no admitir la reconvención planteada de contrario, sin discutir ni alegar la supuesta falta de conexión a la que se hizo referencia por vez primera en la audiencia previa, de forma extemporánea, al no recurrir siquiera el Decreto de 24 de mayo de 2017 que desestimaba el recurso de reposición.

Por último, la excepción perentoria de prescripción en relación a las obras que afectan al muro y cerramiento del anexo de la vivienda, tal y como ha resuelto la sentencia dictada en primera instancia, no puede prosperar al no existir prueba que acredite el transcurso del plazo legalmente previsto para el ejercicio de la acción con fundamento en el art. 7 de la LPH , que sería de 30 años, al desconocerse en qué momento la parte actora realizó las obras que afectan a la fachada del inmueble.

En este sentido la sentencia del TS nº 540/2016 de 14 de septiembre : ' Sobre esta cuestión y por las razones anteriormente expresadas esta sala considera que las acciones por las que la comunidad reclama la restitución de cualquier elemento común a su estado anterior frente al titular del elemento privativo que pudiera beneficiarse de dicha alteración, es de carácter real y por tanto el plazo de prescripción aplicable a las mismas es el de treinta años establecido en el artículo 1963 CC ' .



TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión planteada en el recurso, en concreto, la condena al actor a demoler las obras realizadas en el anejo de su vivienda y las demás que afectan a la fachada y configuración del estado exterior del edificio, tenemos que partir de las concretas circunstancias que concurren en el presente procedimiento: .- El edificio sometido al régimen de propiedad horizontal está formado por cuatro viviendas: NUM000 NUM004 y NUM000 NUM001 , NUM003 NUM004 y NUM003 NUM001 y todas cuentan con un anejo destinado a zona verde; al día de hoy no se ha constituido formalmente la comunidad de vecinos.

.- Es cierto que el actor en el anejo situado a la espalda de su vivienda que es el NUM000 NUM001 , ha hecho obras que alteran la configuración del inmueble, en concreto, en una parte ha ampliado su vivienda abriendo puerta y ventana con acceso directo a la calle y en el resto se ha cerrado con un muro de bloques y ha instalado una puerta metálica de dos hojas, quedando completamente delimitado el anejo destinado según los títulos a zona verde. Además ha colocado un toldo que engancha en la fachada del edificio, ha instalado dos aparatos de aire acondicionado y una antena. Las obras las ha llevado a cabo sin autorización del resto de vecinos del inmueble, pues la comunidad, como decimos, no está constituida.

.- Los otros tres vecinos del edificio han cerrado igualmente su ajeno destinado a zona verde. En concreto y en lo que aquí interesa, la Sra. Ana propietaria del NUM003 NUM001 . y al igual que su padre que es el propietario del NUM003 NUM004 ., han cerrado y construido completamente su anejo situado en el lindero lateral de estos pisos, la parte inferior completamente cerrada y en la superior han instalado una terraza, con un cobertizo y para acceder a esta zona ha abierto varios huecos en la fachada y han colocado puertas y ventanas, también ha instalado un toldo anclado a la fachada y antena de televisión.

Si bien es cierto que es doctrina jurisprudencial que la ilegalidad de otros propietarios no justifica la infracción de la ley de propiedad horizontal, en el supuesto ahora analizado debemos destacar que no es la comunidad de propietarios la que ejercita la acción de demolición de obras que afectan a la configuración exterior del inmueble, con fundamento en el art. 7 de la LPH , sino que es una de los comuneros quien pretende que la configuración vuelva a su estado original cuando resulta que este comunero ha cerrado igualmente la zona verde aneja a su vivienda, para instalar en la planta NUM005 una terraza abriendo huecos en la fachada para tener acceso directo desde la casa y ha construido en ella un cobertizo.

Teniendo en cuentas estas circunstancias, el recurso de apelación debe prosperar al existir un consentimiento tácito de todos los vecinos en alterar la configuración exterior del edificio, de hecho la propia Sra. Ana explicó en el acto del juicio que durante todos estos años cada vecino ha hecho lo que ha considerado oportuno, obras que han afectado tanto al cerramiento del anejo destinado según los títulos a zona verde, como a la instalación de toldos, antenas, aparatos de aire acondicionado, pintura de fachada y apertura de huecos, que han sido aceptados mientras no menoscabe el derecho de los demás vecinos; la acción que se ejercita en la demanda reconvencional, supone en definitiva, tal y como se describe en el escrito de contestación a la reconvención y en el recurso, un abuso de derecho, de conformidad con la jurisprudencia que recoge la sentencia del TS nº 502/2015, de 15 de septiembre , que ' consiste en la utilización de la norma por la comunidad, con mala fe civil, en perjuicio del propietario, sin que pueda constatarse el beneficio de la comunidad y, sin embargo afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes ( sentencia de 17 de junio de 2015, rec. 1332/2013 , y las que ella cita). ' De los hechos del escrito de contestación a la reconvención y del recurso que le imputa mala fe a la actora reconvencional, tal actuación se encuadra dentro de un claro abuso de derecho y el TS precisa en la sentencia nº 326/2015 de 17 de junio que 'en lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma'.

Sobre el consentimiento tácito a la ejecución de obras se refiere la sentencia nº 540/2016 , que explica que la apreciación de tal consentimiento dependerá de las circunstancias que se planteen en cada supuesto ' teniendo en cuenta fundamentalmente la obviedad de las obras que resultaren claramente apreciables para todos los comuneros y no sólo para algunos, sin que puedan desdeñarse otras circunstancias como es el incremento del perjuicio que se derivara de las mismas por el transcurso del tiempo .' En el caso presente tal consentimiento debemos considerar que se ha producido pues los cuatro vecinos del edificio han realizado obras de distinto alcance en el anexo de las casas destinado inicialmente a zona verde, cerrándolo completamente e incorporándolo al resto de la vivienda, incluso el propietario del NUM003 NUM004 , padre de la actora, ha incorporado esta zona verde a otra casa contigua ajena al edificio. Por tanto, no se trata de que la actora reconvencional tuviera conocimiento de las obras realizadas por el Sr. Marco Antonio , es que ella y su padre, han cerrado igualmente este espacio para incorporarlo a su casa o a otro inmueble ajeno al edificio objeto de este procedimiento. Más acuerdo sobre ello no puede existir, pues el cuarto propietario también ha cerrado el anejo y lo ha incorporado en parte a su vivienda, tal y como se acredita con la fotografía nº 9 del informe pericial y explicó el perito en el acto del juicio (minuto 29).

Y como sigue explicando el TS 'los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )'.

En consecuencia, no puede pretender la actora ejercitar acciones frente a otro vecino por alterar la configuración exterior del inmueble cuando todos los propietarios del inmueble, ella incluida, la ha alterado en la misma medida en relación al cerramiento del anejo y aperturas de huecos en fachada para acceder al mismo, colocando antenas, toldos, recubriendo con ladrillo las ventanas, cambiando y reduciendo la entrada de acceso; actuaciones de todos los comuneros que permite deducir que existe un acuerdo para cerrar el anejo que cada casa tiene atribuido.



CUARTO.- En cuanto a las costas, serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Marco Antonio y revocando parcialmente la sentencia 19 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motril en el juicio ordinario Nº 27/2017, desestimamos la demanda reconvencional planteada por doña Ana , condenándola al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena al pago de las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.