Sentencia CIVIL Nº 568/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1334/2016 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0146300
Recurso de Apelación 1334/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 935/2014
Apelante/Demandada: DOÑA Modesta
Procuradora: Doña Olga Romojaro Casado
Apelado/Demandante: DON Cesareo
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 568/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 26 de junio de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 935/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
27 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dª. Modesta , representada por la Procuradora Dª. Olga Romojaro Casado.
De otra como apelado, Dº. Cesareo , sin representación procesal.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador María Dolores Canadell García, en nombre y representación de Cesareo contra Modesta debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 261/2011 seguido ante este juzgado y que finalizó por sentencia de 3 de septiembre de 2012, en el siguiente sentido: 1.- Se modifica la cuantía de la pensión de alimentos reduciéndola a 120 € mensuales, manteniéndose las demás circunstancias relativas al pago de dicha pensión en cuanto a tiempo, forma y actualización.

2.- No se modifica la obligación relativa al abono de los gastos relativos a la educación del menor.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.

La presente sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial dentro del plazo de veinte días a contar desde la fecha de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo. ' En fecha 9 de junio se dictó auto de aclaración de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda aclarar la sentencia de fecha 11 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento 935/2014 en el sentido siguiente: En el fallo donde dice: '2.- No se modifica la obligación relativa al abono de los gastos relativos a la educación del menor', debe decir '2.- No se modifica la obligación relativa al abono de los gastos relativos a la educación del menor, ni del seguro médico contratado.'.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambos litigante, exponiéndose en sus respectivos escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de Dª. Modesta , demandada en juicio entablado para la modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 13 de septiembre de 2.012 , sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 1 de junio, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 11 de mayo de 2.015, en cuya virtud, estimando parcialmente la demanda, se reduce la cuantía de la pensión alimenticia en beneficio del menor de edad Isidoro , común descendiente, y a cargo del no custodio, a 120 € al mes, desde los 180 € entonces fijados.

Se interesa el mantenimiento de la cuantía establecida en la sentencia de divorcio, con las lógicas revalorizaciones, y, subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, se determine en 150 € mensuales como mínimo vital.



SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente y atendidos los criterios expresados en el precedente fundamento jurídico, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación de la disentida, absolutamente correcta, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, toda vez que se acredita en autos una alteración esencial en la capacidad de pago del obligado, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, para operar la modificación, a cuya intensidad ha sido exactamente sensible el Juez 'a quo'.

Más allá de la documentación meramente formal de naturaleza fiscal y tributaria obrante en autos, o del simple hecho de que Dº. Cesareo tanto a principios del año en que se firmó el convenio de referencia como al de la presentación de la demanda se encontrara en situación de desempleo, es lo único cierto y verdad que a 1 de abril de 2.012, dos meses antes de la suscripción de aquel, causo alta al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para regentar un negocio de bar o establecimiento de bebidas que fracaso, pasando a darse de baja en el dicho Régimen a 31 de enero de 2.013, fijando su residencia en Salamanca donde vive ocupando habitación en alquiler, y habiéndole sido concedida una ayuda de urgencia social por el Ayuntamiento de Salamanca en importe de 200 € al mes por 4 mensualidades (documentos obrantes a los folios 35 a 37 y 113 de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

Queda por ende acreditado un descenso en la capacidad de pago, en el caudal y medios, sustancial, ajeno a la voluntad del obligado y con visos de permanencia en el tiempo, no esporádico ni coyuntural, y así viene incluso a reconocerlo la propia recurrente, tanto en el curso del proceso como en el propio escrito de recurso de apelación, puesto que ella misma demando la suspensión del régimen de visitas por los cauces de la modificación ( artículo 775 de la L.E.Civil ), con motivo de la ausencia de contactos paternofiliales al haberse trasladado Dº. Cesareo a Salamanca, donde carece de infraestructura adecuada y de medios, habiendo sostenido que solo en contadas ocasiones se abona la pensión, y haciendo referencia a la posibilidad de que este pidiera la ayuda que necesitara a sus propios progenitores, que son ajenos por completo a este proceso.

A nada determinen las alegaciones vertidas en el escrito de recurso, a ubicar en el marco del derecho a la defensa, cuando, según se indicó por la representación del Ministerio Fiscal en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 22 de abril de 2.015, de la averiguación patrimonial no resulta ingreso alguno, ni patrimonio, ni titularidad de inmuebles, vehículo o saldos; ni se hace alusión por la madre a signos externos de los que pueda colegirse posibilidad de pago de superior aporte del que se ha fijado en la disentida, sino que solo se hace referencia a la posibilidad ya dicha de acudir a los parientes extensos, y a la supuesta compatibilidad de una ayuda puntual de emergencia con el subsidio de desempleo.

La fortuna de la madre, es pacífico que no ha experimentado alteración alguna, como tampoco las necesidades del menor que nos ocupa, Isidoro , por más que le afecte THDA, a tratar con medicación costeada en parte por el sistema público de la Seguridad Social.

Por todo ello, considerando la totalidad de los antecedentes fácticos, legales y jurisprudenciales, no vemos razón alguna seria y de peso para sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez de primer grado por el subjetivo e interesado de la apelante, cuyas pretensiones, tanto principal como subsidiaria, han de ser desestimadas.

Esta Sala viene sosteniendo que es más acorde al bonum filii la fijación de aportes realistas, que sin duda en todo tiempo se puedan satisfacer por el obligado, que no otros que por excesivos, resulten de imposible cumplimiento o de sacrificado pago, y aboquen a incumplimientos en una materia en los que éstos, rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito, sin otra consecuencia que generar una deuda por alimentos, de imposible ejecución ante la total ausencia de bienes, o engrosar la que ya de hecho existe.

120 € mensuales responden en el presente a la efectiva atención de las necesidades de Isidoro , y a la respectiva capacidad de los progenitores obligados, sin que por tal decisión quede en modo alguno el niño desamparado, pues la madre dispone de ingresos regulares, periódicos y estables con los que puede colmar las carencias que deja ahora al descubierto la aportación paterna, sin perjuicio de que si mejorara la situación económica y laboral del padre, se pueda de nuevo reajustar su contribución.

Procede la anunciada desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la sentencia apelada, cuyos razonamientos no se desvirtúan desde la perspectiva de la alzada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión del Juez 'a quo', el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, interesa en la alzada, en su escrito de oposición al recurso de fecha 28 de julio de 2.015, su confirmación, sin duda por entender que con 120 € al mes, quedan suficientemente amparados los superiores intereses de Isidoro .



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes arriba expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



QUINTO.- La desestimación del recurso, determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Modesta , frente a la sentencia de fecha 11 de mayo de 2.015, recaída en autos sobre modificación de efectos de divorcio seguidos contra aquella por Dº. Cesareo bajo el número 935/2.014, ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1334-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe