Sentencia CIVIL Nº 568/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 3717/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0188764

Recurso de Apelación 3717/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 638/2015

APELANTE:ÁLVARO ASESORES SL

PROCURADOR D. FERNANDO ANAYA GARCÍA

LETRADOS D. PABLO DOÑATE GAZAPO DE BADIOLA y DÑA. ANA SOUTO DELIBES

APELADOS:ATENEA ASESORES DEL CORREDOR, S.L., DÑA. Casilda y DÑA. Celestina

PROCURADOR D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

LETRADO D. PABLO ALBERT ALBERT

SENTENCIA Nº 568 / 2019

En Madrid, a 29 de noviembre de 2019.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 3717/2018, los autos del procedimiento nº 638/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, relativo a acciones en materia de competencia desleal.

Han intervenido en representación y defensa de la parte apelante, el procurador D. Fernando Anaya García y los letrados D. Pablo Doñate Gazapo de Badiola y Dña. Ana Souto Delibes por ÁLVARO ASESORES SL; y por la parte apelada, el procurador D. Noel Alain de Dorremochea Guiot y el letrado D. Pablo Albert Albert por ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, Dª. Casilda y Dª. Celestina.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 31 de julio de 2015 por la representación de ÁLVARO ASESORES SL contra ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, Dª. Casilda y Dª. Celestina, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia en los siguientes términos:

'SOLICITOAL JUZGADO: Que dicte en su día sentencia, estimatoria de la presente demanda, en la que se declaren los siguientes extremos:

A) Que se declare que las codemandadas han realizado actos de competencia desleal al captar su clientela de manera fraudulenta y aprovecharse de su conocimiento;

B) Que se condene a las codemandadas al cese de su conducta desleal;

C) Que se condene solidariamente a las codemandadas al resarcimiento a Álvaro Asesores en cuantía de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (19.657,86 €) en concepto de principal, más los intereses legales y procesales aplicables.

D) Se condene a las partes demandadas al pago de las costas del presente procedimiento.

E) Se condene a las partes demandadas a estar, pasar y cumplir todo lo anteriormente consignado.'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid dictó sentencia, con fecha 31 de mayo de 2.018, cuyo fallo era el siguiente:

'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por ALVARO ASESORES. S.L., contra ATENEA ASESORES DEL CORREDOR, S.L., Dª. Casilda y Dª. Celestina con expresa condena en costas de la parte actora.'

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ÁLVARO ASESORES SL se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 26 de septiembre de 2018.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.

CUARTO.-La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 28 de noviembre de 2019, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante, ÁLVARO ASESORES SL, viene imputando a las demandadas, que lo son dos personas naturales (Dª. Casilda y Dª. Celestina) y otra jurídica (ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL), la comisión de conductas que considera que deberían ser subsumidas en los tipos de inducción a la infracción de deberes contractuales básicos ( artículo 14.1 de la LCD) y de captación por medios ilícitos de clientela, que subsume en la cláusula general que exige el respeto de la buena fe concurrencial ( artículo 4 de la LCD).

La actora, que es una entidad mercantil constituida en el año 1999, con sede en Torrejón de Ardoz Madrid, que se dedica a la prestación de servicios de asesoría laboral, fiscal y contable, se queja de que cuando salieron de la empresa dos de sus extrabajadoras, Dª. Casilda (que tenía antigüedad del 3 de marzo de 2008), por baja voluntaria en octubre de 2013, y Dª. Celestina (cuya antigüedad databa del 2 de agosto de 2010), que fue objeto de despido disciplinario el 10 de enero de 2014, se habrían ido también varios de sus clientes (MOTAL SERVICIOS AUXILIARES SL, Lina y TRANSPORTES INTEGRADOS YI SL, Gumersindo y Higinio), que pasaron a contratar los servicios de ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, que es una entidad para cuya constitución, operada el 23 de octubre de 2013, prestaron su colaboración aquellas cuando todavía trabajaban para ella y a las que reprocha determinadas conductas que habrían provocado, de una manera que considera ilícita, ese desplazamiento clientelar.

La falta de éxito de las pretensiones de ÁLVARO ASESORES SL en la primera instancia le ha determinado a recurrir contra la sentencia desestimatoria del juez de lo mercantil. Aunque en el escrito de recurso se afirma que en la demanda se consideraba que las conductas de las demandadas eran incardinables en los artículos 4, 14 y 15 de la LCD, no advertimos en aquél el más mínimo esfuerzo por justificar la concurrencia de los requisitos previstos en el último de los mencionados preceptos legales, por lo que nuestro análisis se ceñirá a la órbita de los dos primeros (en concreto, a los artículos 4 y 14.1 de la LCD), ya que no incumbe a este tribunal suplir las carencias alegatorias de las partes.

Hacemos constar, asimismo, que en el fundamento primero de la resolución apelada se hace constar una relación de hechos probados que hacemos nuestra, sin perjuicio de que la misma debe entenderse completada con aquellos otros de carácter significativo que van a ser mencionados a lo largo del texto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La parte recurrente sostiene que la contratación de Dª. Casilda por la entidad MOTAL SERVICIOS AUXILIARES SL no fue más que una argucia tendente a ocultar que aquella era partícipe en la creación de una nueva asesoría, ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, a la que se llevaba uno de los clientes de la demandante ÁLVARO ASESORES SL. La apelante señala una diversidad de datos que apuntarían a que Dª. Casilda tomó parte activa en la puesta en marcha de ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL mientras todavía trabajaba para ÁLVARO ASESORES SL y que al causar baja en ésta como empleada también lo hizo MOTAL SERVICIOS AUXILIARES SL como cliente.

Este tribunal considera que el simple hecho de haber tomado parte la Sra. Casilda, en octubre de 2013, en meras actuaciones preparatorias para competir, como lo fue prestar su colaboración (proporcionar su domicilio, efectuar gestiones administrativas -ante la Agencia de Protección de Datos- y dar de alta un dominio de internet) para la constitución de la entidad ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL (en cuyo acto formal no intervino directamente), no lo consideramos un hecho de entidad suficiente para fundar la imputación de deslealtad concurrencial del modo que se defiende en la demanda.

La invocación de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (vigente artículo 4 de la LCD, tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre) para tratar de imputar ilicitud al comportamiento de extrabajadores que marchan de una empresa y entran en competencia con ella exige un enjuiciamiento de cada caso con exquisita sutileza para no caer en el riesgo de confundir prácticas concurrenciales incómodas con desleales. La constitución de una nueva empresa, que compita con aquella para la que antes se trabajaba, no es una circunstancia que por sí sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el tráfico mercantil, por lo que no es determinante a efectos de la declaración de deslealtad, ya que no altera el objeto de protección legal. Es obvio que el que quiere cambiar de trabajo procurará, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo más breve posible su profesión para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a través de una sociedad, o por la de un tercero.

En consonancia con lo expuesto, no podemos fundar el reproche de deslealtad en el hecho de que la demandada colaborase para la creación de la sociedad ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL muy poco antes de finalizar su relación laboral con ÁLVARO ASESORES SL por baja voluntaria en ella. Su participación lo fue en meros preparativos realizados para poder tomar parte en una futura actividad empresarial, lo que no entrañaba, por sí mismo, la incursión en conducta desleal.

Dª. Casilda preavisó a ÁLVARO ASESORES SL, el 16 de octubre de 2013 (folio nº 107 del tomo I de autos), de que se iba a producir su salida voluntaria con fecha 31 de octubre siguiente, por lo que resulta razonable que en esa época estuviera dando pasos para proveer a su futuro. Es en una fecha posterior, en 7 de noviembre de 2013, cuando la entidad MOTAL SERVICIOS AUXILIARES SL procedió a la retirada de la documentación contable y laboral que tenía en poder de ÁLVARO ASESORES SL con el fin de, en el ejercicio de su derecho, pues nada le obligaba a seguir con un encargo sustentado en el principio de confianza que es lo que mueve a seleccionar a un determinado asesor, terminar la relación de asesoría que tenía con ésta. Hay constancia de que MOTAL SERVICIOS AUXILIARES SL tomó esa decisión, según manifestación escrita de su representación legal (folio nº 83 del tomo II de autos), porque decidió hacer interno el manejo de la documentación fiscal, contable y laboral de la empresa, y en consonancia con ello suscribió un contrato laboral indefinido, a tiempo parcial, con fecha 1 de noviembre de 2013, con Dª. Casilda, que perduró hasta finales de marzo de 2015, por lo que durante ese período estuvo de alta por cuenta de esa empresa en la Seguridad Social, lo cual no se suele hacer cuando solo se buscara pretextar una mera apariencia, que, por otro lado, no había ninguna necesidad de crear. Sería más adelante cuando en MOTAL SERVICIOS AUXILIARES SL se acabaría dando el paso, también en el legítimo ejercicio de su derecho, de acabar encomendando esa misión a ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL porque lo consideró entonces una buena opción.

Con estos antecedentes, no vemos apoyo para construir, del modo que pretende la parte apelante, cuya argumentación está lastrada, en nuestra opinión, por un sesgo de rencor hacia la exempleada, una imputación por competencia desleal en contra de Dª. Casilda. Ya hemos explicado que los preparativos en los que tomó parte para colaborar en la creación de una nueva sociedad, para la que acabaría luego trabajando, no es una conducta que merezca el reproche de desleal. Ni tampoco tenemos constancia de que estando todavía dentro de ÁLVARO ASESORES SL, mientras aún prestaba servicios laborales para ella, hiciese nada en concreto para provocar el desvío de la clientela que acudía a ésta hacia esa nueva entidad. El mero hecho de que un solo cliente de ÁLVARO ASESORES SL, la entidad MOTAL SERVICIOS AUXILIARES SL, pusiese fin a su relación con aquella en una época coetánea a la marcha de Dª. Casilda, cuando se conocen además los motivos de carácter empresarial por los que adoptó esa decisión, no constituye un acontecimiento de suficiente relevancia, puesto que además la actora tenía una clientela de muchas más entidad, para proporcionar respaldo suficiente para imputar a la Sra. Casilda la comisión de ilícitos concurrenciales que pudieran subsumirse ni en el artículo 14.1 ni en el artículo 4 de la LCD.

Es claro que hubo un acuerdo de voluntades entre MOTAL SERVICIOS AUXILIARES SL y Dª. Casilda para tener relaciones profesionales en época coetánea a la marcha de ésta de ÁLVARO ASESORES SL, pero en modo alguno advertimos que fuese la conducta de Dª. Casilda la que, desde el interior de ÁLVARO ASESORES SL, provocase a MOTAL SERVICIOS AUXILIARES SL para que pusiera fin a sus relaciones con la demandante. Por el contrario, todo indica que coincidieron en el tiempo las iniciativas de ambas y que las dos vieron con buenos ojos establecer un vínculo futuro mutuo, pero que fueron provocadas por motivos diferentes plenamente legítimos. Admite Dª. Casilda que tras salir de ÁLVARO ASESORES SL empezó también en paralelo a prestar servicios, porque tenía disponibilidad para ello, para ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, pero nada reprochable vemos en ello que pueda justificar la queja por parte de aquella empresa. Era muy libre la Sra. Casilda de volcar sus esfuerzos e inquietudes para varios patrones y de prestar servicios que supusieran un despliegue de competencia con su exempleador. La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 11 de octubre de 1999, 24 de noviembre de 2006, 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero y 8 de junio de 2009) ha señalado que la posibilidad de cambiar de trabajo y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa). Es más, resultaría perfectamente legítima la actuación del que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hubiese podido luego, desde su nuevo puesto, procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resultaría lícito e incluso entroncaría de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial.

TERCERO.-La parte recurrente también insiste en que la conducta de Dª. Celestina merece ser considerada desleal. Le critica haber concertado la constitución de una nueva sociedad, ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, mientras todavía trabajaba para ÁLVARO ASESORES SL, con el fin de competir con ésta. Le reprocha haber operado con su certificado electrónico, el 28 de noviembre de 2013, ante la AEAT, para MOTAL SERVICIOS AUXILIARES SL, cuando todavía era empleada de ÁLVARO ASESORES SL. Le censura haber efectuado consultas, entre el 12 de diciembre de 2013 y de 10 de enero de 2014, de los ficheros informáticos de ÁLVARO ASESORES SL sobre clientes en situación de baja, cuando ello no era necesario para acometer sus tareas como empleada de esta entidad y haber utilizado dispositivos de almacenamiento externo en la base de datos de la actora. Le atribuye la conducta de haber atendido a un potencial cliente, el 27 de diciembre de 2013, en favor de la entidad ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL. Le imputa haber tomado parte en una actuación premeditada para el desvío de clientes hacia la nueva asesoría ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL. Y le afea que, tras ser despedida de ÁLVARO ASESORES SL, pasase a prestar servicios para ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, aunque aparentemente estaba en situación de desempleo (hecho ampliado luego).

Lo primero que debemos aclarar, porque en esto discrepamos de lo razonado por el juzgador a quo, es que el acuerdo que Dª. Celestina alcanzó con ÁLVARO ASESORES SL ante el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, tras su despido disciplinario, tuvo como único objeto la liquidación de los flecos económicos derivados de su pretérita relación laboral y no una transacción que pusiera fin a la posibilidad de un futuro litigio en el ámbito civil por conductas de competencia desleal. Basta leer el tenor literal del acuerdo formalizado entre ellos (folios nº 284 y 285 del tomo I de los autos) para comprender que las partes se cuidaron mucho de no manifestar renuncia alguna al respecto, ni de dar a entender que lo convenido pudiera tener otro alcance que el estricto acuerdo sobre el pago de determinada suma con el objeto de liquidar la extinta relación laboral. No hay obstáculo, por lo tanto, para que este tribunal enjuicie sin traba alguna los hechos al objeto de decidir sobre la imputación de deslealtad concurrencial que pesa sobre la mencionada demandada.

El tipo de imputaciones que se dirigen contra Dª. Celestina sólo podría merecer relevancia desde el punto de vista de uno de los dos tipos alegados por la apelante. No vemos, sin embargo, margen alguno para la condena por inducción a la infracción contractual del artículo 14.1 de la LCD, pues no nos consta que ejerciese influencia sobre algún cliente de ÁLVARO ASESORES SL para que vulnerarse ninguna obligación contractual básica contraída con esta entidad, entre otras razones porque ni tan siquiera nos identifica la recurrente de qué clase de obligación concreta estaríamos hablando en el presente caso. No se nos ha puesto de manifiesto que los clientes que dejaron de encomendar sus asuntos a ÁLVARO ASESORES SL quebrantaran plazos de permanencia, ni ninguna otra clase de compromiso válidamente contraído para con ella, sino que simplemente ejercitaron su derecho a confiar en otra asesoría o a elegir otro proveedor para los servicios que antes le proporcionaba aquella.

El otro reproche efectuado en este caso, que es el que requiere mayor detenimiento en su análisis, es el correspondiente a la infracción de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (que tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, pasó a integrarse en el vigente artículo 4 de la LCD), la cual se configura como un ilícito genérico (cláusula de cierre del sistema), a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 se trata de 'una norma en sentido técnico, es decir, completa, (S. 23 de marzo de 2.007), con autonomía o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 ( SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009 ). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002 ). (...) se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009)'.Constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010).

Al amparo del referido precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, determinadas conductas que entrañen bien un expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o bien una obstaculización a la posición concurrencial de un tercero, así como aquellas actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia empresarial y contra el criterio de que la obtención de éxito debe responder al mérito que revistan las propias prestaciones. Debería, por lo tanto, poder detectarse en la conducta de la demandada Dª. Celestina, para poder sustentar imputaciones como las de la demandante, actuaciones de modo ilícito antes de abandonar la empresa ÁLVARO ASESORES SL para asegurarse de que se iba a llevar consigo a la mayor parte, o al menos una porción suficientemente significativa, de la clientela de ésta, estableciendo, por ejemplo, una estrategia de comunicados, ofertas o asechanzas de cualquier tipo que generasen connivencias con los clientes a costa del tiempo y los medios proporcionados por la todavía empleadora o llevándose de ella el material documental o informático que pudiera resultar idóneo para desplegar ese tipo de operativa.

Vamos a proyectar esta consideraciones sobre cada una de las conductas de la demandada Dª. Celestina para poder comprender si merece, o no, la imputación del ilícito concurrencial que afirma la recurrente.

El primer reproche contra Dª. Celestina es el de haber concertado la constitución de una nueva sociedad, ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, mientras todavía trabajaba para ÁLVARO ASESORES SL, con el fin de competir con ésta. Trasladamos aquí las mismas consideraciones que hemos efectuado a propósito de Dª. Casilda en lo que atañe a la colaboración también prestada por Dª. Celestina en los preparativos para la creación de esa nueva sociedad, que consideramos, por idénticas razones, una conducta por completo lícita.

Le recrimina, asimismo, la apelante a Dª. Celestina haber operado con su certificado electrónico, el 28 de noviembre de 2013, ante la AEAT, para MOTAL SERVICIOS AUXILIARES SL, cuando todavía aquella era empleada de ÁLVARO ASESORES SL. Constatamos que, en efecto, ese dispositivo fue empleado entonces, pero también se ha puesto de manifiesto (como consta en el folio nº 83 del tomo II de autos) que quién utilizó ese mecanismo fue la codemandada, Dª. Casilda, ya exempleada de ÁLVARO ASESORES SL, merced a la mera tolerancia por parte de Dª. Celestina, y que ello se hizo, además, en favor de quien para entonces ya había dejado, con anterioridad, de encomendar sus asuntos a la demandante. Estamos ante una conducta permisiva por parte de Dª. Celestina en favor de su excompañera que podría resultar censurable desde otro punto de vista, mas no desde el de la interferencia en la clientela de ÁLVARO ASESORES SL.

Le censura la apelante a Dª. Celestina haber efectuado consultas, entre el 12 de diciembre de 2013 y de 10 de enero de 2014, fecha en la que fue despedida, en los ficheros informáticos de ÁLVARO ASESORES SL sobre clientes en situación de baja, cuando ello no era necesario para acometer sus tareas como empleada de esta entidad y haber utilizado dispositivos de almacenamiento externo en la base de datos de la actora. El dictamen pericial informático presentado por la parte demandante (folios 172 a 253 del tomo I de los autos) demuestra que, en efecto, la mencionada demandada efectuó esos accesos. Sin embargo, tras la lectura atenta de ese medio probatorio nos llama la atención que la actividad de Dª. Celestina se centró en la información sobre empresas que ya no eran clientes de ÁLVARO ASESORES SL y sobre los que solo se conservaba información histórica por el mero hecho de que lo habían sido antaño, en un tiempo pretérito. Francamente, siendo esto así, lo que no podemos hacer es atribuir a la conducta de Dª. Celestina la condición de idónea para la generación de los tipos de competencia desleal que le fueron imputados en la demanda. Desconocemos si Dª. Celestina obtuvo algo útil de su iniciativa, y podemos suponer que si empeñó tiempo en ello lo haría con algún interés concreto, pero no podemos establecer una relación de causalidad entre ese comportamiento, con independencia de como quiera calificársele, referido a clientela no actual de ÁLVARO ASESORES SL y que, por lo tanto, no generaba productividad alguna para ésta (no constituía un fondo de comercio productivo), y el desplazamiento clientelar que, en definitiva, es lo que motivaba la demanda, para lo cual no habría reportado ninguna especial utilidad esa clase de conducta.

Le atribuye la recurrente a Dª. Celestina la conducta de haber atendido a un potencial cliente, el 27 de diciembre de 2013, en favor de la entidad ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, cuando todavía trabajada para ÁLVARO ASESORES SL. Sin embargo, lo que extraemos del informe de detectives en el que se refleja la trampa a la que fue sometida la mentada demandada (folio nº 275 del tomo I de autos), es que la misma declinó atender la llamada que se le efectuaba por un supuesto cliente, ajeno a la empresa demandante, dentro del horario laboral que tenía en esos momentos en ÁLVARO ASESORES SL (estaba en jornada reducida, de 9 a 14 horas, según consta a los folios nº 214 y 215 del tomo II de autos) y que solo accedió a hablar con él, a propósito de ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, en la jornada extra laboral. No infringió, por lo tanto, obligación alguna para con quien era entonces su empleadora, superando además el test al que le sometió su empresaria, que había sufrido en el pasado alguna mala experiencia con su personal y preparó una encerrona que no obtuvo, sin embargo, el resultado perseguido.

Le imputa, asimismo, la recurrente a Dª. Celestina haber tomado parte en una actuación premeditada para el desvío de clientes hacia la nueva asesoría ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL. Este tribunal, tras el examen de los actuaciones, llega a la conclusión de que, como por razones de sistemática jurídica explicaremos con más detenimiento en el fundamento jurídico posterior a éste, no han podido detectarse conductas de esta demandada en relación con los clientes de ÁLVARO ASESORES SL que tengan una mínima relevancia en orden a la imputación de un ilícito concurrencial como el sustentado en la demanda. Explicaremos luego, por lo que no vamos a repetirlo aquí, las razones que advertimos para afirmar que existió una justificación lícita para el desplazamiento clientelar, de manera ajena al empleo de una conducta desleal por parte de la mencionada demandada, y que además el movimiento de clientes que se produjo fue tan exiguo que nos está poniendo de manifiesto que no debemos asignarle, desde un punto de vista objetivo, relevancia suficiente para entrever en la conducta de Dª. Celestina el empleo de una dinámica tendente a la derivación sistemática de clientes desde la órbita de su pretérito empleador al del nuevo.

Y le afea, por último, la recurrente a Dª. Celestina, a través del alegato de hechos novedosos con respecto a los vertidos en la demanda, que, tras ser despedida de ÁLVARO ASESORES SL, pasase a prestar servicios para ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, aunque aparentemente estaba todavía en situación de desempleo. Se trata de una conducta cuya investigación, como prueba la documentación aportada por la actora, ya estaba en manos de la autoridad competente (la Inspección de Trabajo), pero que carece de influencia en los ilícitos concurrenciales que se le imputaban en la demanda. La responsabilidad que la demandada pudiera tener que afrontar ante la Administración Pública, si cobró prestación de desempleo cuando ya estaba trabajando, no supone un argumento jurídico que contribuya a poner de manifiesto cómo se comportó Dª. Celestina en relación con ÁLVARO ASESORES SL o la clientela procedente de ésta.

El conjunto de comportamientos de Dª. Celestina le costó su fulminante despido disciplinario de ÁLVARO ASESORES SL, el 10 de enero de 2015, porque esta entidad consideró que aquella no se estaba comportando con su empleadora como lo exigía la relación de trabajo que mediaba entre ellos. La polémica que ello suscitó en la órbita laboral fue finiquitada con un acuerdo económico entre ambas, lo que zanjó el asunto en ese ámbito. Pero no vemos justificación suficiente para una posterior demanda por competencia desleal, en el campo civil/mercantil, como la que ha emprendido ÁLVARO ASESORES SL contra Dª. Celestina, pues no detectamos una conducta por parte de ésta con la intensidad suficiente para atribuirle la condición de intolerable desde el punto de vista de su posible inferencia ilícita en el mercado.

CUARTO.-Tras las explicaciones precedentes deviene como conclusión ineludible que la imputación de competencia desleal que en la demanda también se dirigía contra ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, que se apoyaba en las mismas conductas imputadas a las codemandadas, tampoco podía prosperar. Si las codemandadas fueron partícipes, de modo activo, en la puesta en marcha de esta sociedad, no podía considerarse que se les estuviera influyendo desde ella en sentido alguno. Sus comportamientos fueron el fruto de su propio designio profesional y no el resultado de ninguna presión externa provocada en ellas por un tercero. Por otro lado, la nueva entidad era un sujeto que tenía todo el derecho a entrar en competencia con la actora en el mercado de la prestación de servicios de asesoría y sólo si se hubiera beneficiado para ello de una conducta ilícita de las codemandadas, lo que no es el caso, hubiera existido margen para el reproche en su contra.

El mero hecho de fichar al trabajador de otra empresa no entrañaría la comisión de un ilícito concurrencial, pues forma parte del libre juego de la oferta y demanda de trabajo en el seno del mercado. El simple trasvase de trabajadores, individualmente o en grupo, a otra empresa, que se funda entonces o ya estuviera en funcionamiento, con la misma actividad industrial o comercial, no es por sí solo suficiente para generar un ilícito de competencia desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 16 de junio de 2009). Para teñirlo de deslealtad, conforme a la previsión del nº 1 del artículo 14 de la LCD, haría falta que ello fuera anudado a la inducción a la infracción de las obligaciones básicas que el trabajador tenga con el competidor. La acción típica prevista en el nº 1 del artículo 14 de la LCD exigiría que se influyese sobre otra persona, es decir, un tercero, para moverla a infringir deberes contractuales básicos derivados de una relación contractual eficaz. Esto no ocurre cuando un trabajador causa baja voluntaria en una empresa para incorporarse a otra, ni tampoco cuando se contrata a quien ha sido despedido por otro empresario.

La demandante alegó como hecho nuevo, posterior a la demanda, que una tercera trabajadora de ÁLVARO ASESORES SL, Dª. Herminia, había causado baja voluntaria en la plantilla a finales de diciembre de 2015 y se había incorporado luego a la nómina de ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL. La actora subraya que puesto que esa extrabajadora tenía una cláusula de no competencia ha procedido, en paralelo, a demandarla ante la jurisdicción social por la infracción de sus deberes contractuales y que además con ella culminaría la marcha de un porcentaje importante del personal laboral que trabajaba para ÁLVARO ASESORES SL. Sopesado el alegato y analizadas las pruebas documentales aportadas para respaldarlo, este tribunal llega a la conclusión de que estamos ante un asunto que excede, con claridad, de los términos en los que se planteó la demanda. Estamos ante una conducta muy distante en el tiempo a las que motivaron la demanda (que se centran en finales de 2013 y principio de 2014, es decir, dos años antes) y además sus circunstancias difieren de las que motivaron la interposición de ésta. No había en el caso de los acontecimientos que dieron lugar al inicio del litigio ningún problema relacionado con la infracción de pactos laborales de no competencia, ni tampoco se fundaba la demanda en haber ocasionado un gran vaciamiento de la plantilla laboral de ÁLVARO ASESORES SL, como ahora se pretende alegar, lo que supondría abordar, además, un escenario distinto al señalado como objeto de litigio (entrañaría ocasionar desorganización laboral a otro con la finalidad de interferir en la competencia, lo que llevaría la discusión, en su caso, al tipo de aprovechamiento de la infracción ajena del nº 2 del artículo 14 de la LCD, que es muy diferente del de inducción a la infracción contractual previsto en el nº 1, al que hacían referencia los alegatos de la demanda). Por lo tanto, no podemos tomar en cuenta esa alegación para el enjuiciamiento del caso que aquí nos ocupa, de manera que la demandante deberá solventar lo que a su derecho convenga a ese respecto en la vía correspondiente.

Tampoco nos consta que la clientela que tenía la parte demandante estuviera vinculada a ella merced a algún tipo de relación contractual que le obligara a encomendarle sus asuntos de modo permanente o durante un plazo determinado. Por el contrario, la relación de asesoría se sustenta en la confianza que deposita el cliente en el asesor y puede retirársela por su sola voluntad, con tal que respete los términos de lo acordado con él (preavisos, etc). No hay constancia en este caso de que los clientes vulneraran ninguna estipulación convencional con ÁLVARO ASESORES SL cuando decidieron poner fin a la relación con ella y eligieron encomendar esa tarea a otro empresario que había empezado a operar en el mercado, el cual podía presentar ofertas atractivas.

Es más, el número de clientes que está constatado que dejó de tratar con ÁLVARO ASESORES SL en época próxima a la marcha de las codemandadas nos parece bastante escaso (hablamos de un total de cuatro, o incluso cinco si queremos diferenciar, formalmente, entre la persona natural de Dª Lina y su sociedad, de una cartera que se intuye numerosa) y el volumen económico al que asciende la facturación periódica que se giraba a los mismos resulta, a tenor de la documentación aportada a los autos, de modesta cuantía. Por otro lado, han quedado demostradas en el litigio, a través de una detallada documentación, complementada con declaraciones testificales, las causas por las que se acabó desembocando en ese cese en las relaciones y se ha puesto de manifiesto que la explicación a ello poco tiene que ver con el empleo de maniobras desleales de captación de clientela.

Ya hemos explicado antes lo que ocurrió con el cliente MOTAL SERVICIOS AUXILIARES SL, por lo que no vamos a reiterarlo. Por otro lado, en lo que toca al cliente D. Gumersindo, fueron razones personales de descontento con los servicios prestados por ÁLVARO ASESORES SL (como consta al folio n 152 del tomo II de los autos), que le habían costado sufrir un recargo y una sanción en materia fiscal, y no la conducta insidiosa de las codemandadas, lo que le movió a romper su relación con esa entidad el 30 de noviembre de 2013 y buscar un nuevo asesor, que lo encontró en ATENEA ASESORES DEL CORREDOR SL, como podía haberlo hecho en cualquier otro competidor, a partir de enero de 2014.

En lo que incumbe a la cliente Dª. Lina/TRANSPORTES INTEGRADOS SL, está demostrado que decidió dejar de relacionarse con ÁLVARO ASESORES SL, tras la salida de esa empresa de Dª. Celestina, por razón de la confianza personal que tenía depositada en esta persona (folio 85 del tomo II de autos); algo similar ocurrió con el cliente D. Higinio (folio nº 137 del tomo II de autos). Hay que tener presente el componente fiduciario que subyace en las relaciones de asesoría, por lo que no es infrecuente que los asesorados opten en muchas ocasiones por guardar fidelidad a la persona concreta que les asesora, lo que les puede mover a seguirla en sus cambios de trabajo. Nada sospechoso debemos ver en ello, cuando el número de clientes y volumen de facturación que así obraron representan una magnitud tan pequeña, lo que lo convierte en irrelevante desde el punto de vista concurrencial.

Entre los comportamientos que la jurisprudencia ha venido considerando subsumibles en la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (integrada en el vigente artículo 4 de la LCD), que obliga al respeto de la buena fe concurrencial, se encuentra, en efecto, el de la consecución de clientela efectuada, por medios ilícitos, a costa de otra empresa. Ahora bien, para que se justificase la imputación del juicio de deslealtad hacia ese tipo de actuaciones sería preciso que se diesen unas circunstancias muy significadas, pues lo que no cabe admitir son las reclamaciones que se sustenten en un concepto patrimonial de la clientela, cuando el empresario no ostenta sobre la misma ningún derecho de exclusiva y menos de propiedad, ya que está sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. La clientela no pertenece a ningún empresario, sino que forma parte de un mercado al que se le ofrecen productos y servicios y aquella los toma o los rechaza según sus preferencias. El cliente elige entre lo que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen los medios que pertenecen a un tercero. No es desleal, por lo tanto, pretender arrebatar la clientela a un competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del empresario y no lo será cuando simplemente sea fruto de su habilidad para interferir por medios desleales en la actividad de otro.

Como el Derecho de la competencia desleal ya no se concibe tanto como un instrumento dirigido a resolver conflictos entre los competidores sino más bien de ordenación y control de las conductas en el mercado, no basta el simple hecho de constatar un desplazamiento de clientela, sino que este hecho debe ser comprendido en su contexto correspondiente, a fin de poder entender si resulta suficiente para soportar un reproche de deslealtad por infracción de la cláusula general.

Sólo si el desplazamiento clientelar se produjera al margen del juego limpio entre competidores, podría pensarse en una imputación de deslealtad concurrencial (como ocurrió, verbigracia, en el caso analizado por la Sala 1ª del TS, en su sentencia de fecha 8 de octubre de 2007, donde se alcanzaba una conclusión de esa índole porque, entre otras razones, en muy pocos días un alto porcentaje de la clientela de una entidad pasó a otra sin especial justificación). Exclusivamente si hubiesen mediado comportamientos por parte de los demandados que entrañasen el aprovechamiento por otro del esfuerzo previamente desplegado por un competidor, la obstaculización al desempeño de la actividad de éste y el expolio del fruto empresarial que naturalmente debería haberle correspondido al mismo, frustrando con ello la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, podría apreciarse la comisión de ilícitos concurrenciales susceptibles de ser incardinados en la cláusula general ( artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal - LCD-, en su redacción reformada por la Ley 29/2009) que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC) y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Se trataría, entonces, de actuaciones injustificadas en el decurso de lo que debería ser el normal desenvolvimiento de una actividad empresarial que son aptas para interferir en el juego de la libre competencia, que ha de regirse por el criterio del mérito según principios de eficiencia, sin que puedan admitirse conductas que por medios ilícitos traten de enturbiar esa regla. Porque la conquista de cuotas de mercado debe ser la recompensa del esfuerzo realizado por el competidor y de su eficiencia empresarial en el suministro de bienes o prestación de servicios, sin que el empleo de maniobras desleales para colocarse en un ramo de negocio a costa de otro pueda ser considerado lícito.

No encontramos en el caso que aquí nos ocupa, a tenor de las explicaciones que hemos ido brindando en esta resolución judicial, un sustento de esa índole para la imputación de los ilícitos concurrenciales alegados por la apelante.

QUINTO.-En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C. para los casos de desestimación del recurso de apelación, lo que exige su imposición a la parte recurrente al no prosperar sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ÁLVARO ASESORES SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid en el procedimiento número 638/2015.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Informamos a las partes de que tienen la posibilidad de interponer contra la presente sentencia, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.