Sentencia CIVIL Nº 568/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 240/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000568/2019

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Ilmo. Sr. Presidente

Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 8 de noviembre del 2019.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 240/2019, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 59/2018 - 00, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000; siendo parte apelante, la demanda, Dª Esmeralda, representada por la Procuradora Dª Alicia Castellano Álvarez y asistida por el Letrado D.Francisco Juan Zabaleta Zabaleta; parte apelada, el demandante, D. Mariano,representado/a por la Procurador/a Dª Elena Maturén Miguel y asistido por la Letrada Dª María Dolores Francés Gil-Cuartero.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de noviembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000059/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmentela demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maturen Miguel en nombre y representación de D. Mariano contra Dña. Esmeralda, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castellano Álvarez, debo acordar y acuerdo; HABER LUGAR A MODIFICARla sentencia de fecha 25 de mayo de 2009, dictada en el Procedimiento Divorcio Contencioso 578/2007 dictada por el Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº2 de DIRECCION000 en los siguientes extremos:

-Se modifica el apartado 5 del Fallo, donde se indica que 'atribuyo a madre e hija el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 junto con el mobiliario y enseres del mismo', estableciéndose en su lugar que:

Procede atribuir el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION001, así como del mobiliario y enseres del mismo, a ambos progenitores de forma alterna, hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

Dicho uso alterno, lo será por un año, a partir de la fecha de la presente Sentencia, comenzando a disfrutar del mismo la Sra. Esmeralda.

Dicho uso alterno en cualquier caso cesará en el momento en que se haga efectiva la liquidación del régimen económico matrimonial, bien por haberse atribuido uno de los litigantes la propiedad del inmueble o bien un tercero.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª Esmeralda.

CUARTO.-La parte apelada, D. Mariano, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Nº DE SECCIÓN, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000240/2019, habiéndose señalado el día insertar fecha deliberación para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Párrafo: resolución fuera de plazo

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Mariano demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, la modificación de medidas definitivas contra Esmeralda, establecidas ante el propio juzgado en sentencia de 25 de mayo de 2009, postulando la reducción de la pensión de alimentos, de 150 euros al mes, fijada a cargo del demandado y en favor de la hija común, Zulima, determinado la contribución a los gastos extraordinarios en el 50% cada progenitor, y el cambio en la atribución del uso de la vivienda.

La Sra. Esmeralda se opuso a la modificación de las medidas solicitadas por el demandante, alegando que no concurre un empeoramiento de fortuna del actor, y que no hay limitaciones temporales impuestas al uso exclusivo de la vivienda familiar.

La sentencia del Juzgado de 16 de noviembre de 2018 estimó la pretensión modificadora, pronunciándose solamente en cuanto a atribuir el uso del domicilio familiar en DIRECCION001, CALLE000, NUM000, así como el mobiliario y enseres del mismo, a ambas partes, de forma alterna, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, que será por un año, a partir de la sentencia, comenzando a disfrutar la Sra. Esmeralda.

Recurrió en apelación la Sra. Esmeralda, reproduciendo sus resistencias del acto de la vista.

Ha formulado el Sr. Mariano su escrito de oposición, sin impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Fáctico

Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia ha sido resuelto sobre un relato de hechos, materiales y procesales, resumido en:

1.- Mariano y Esmeralda tienen sentencia de divorcio del mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 de 25 de mayo de 2009, estableciendo la guarda y custodia exclusiva de la madre de la hija común, Zulima, con pensión alimenticia a cargo del padre de 350 euros mensuales (fijada en segunda instancia en esta cuantía), y atribuyéndose el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 ( DIRECCION002), CALLE000 NUM000, a la madre y la hija.

2.- La demanda de modificación de medidas del Sr. Mariano pedía la atribución del uso de la vivienda familiar, junto con el mobiliario y enseres, hasta que la hija adquiera la mayoría de edad o hasta la liquidación de la sociedad de gananciales; así como la fijación a cargo del padre para la hija Zulima de pensión de alimentos mensual de 150 euros.

3.- Para el acto de la vista del 25 de octubre de 2018 el demandante alegó la existencia de hechos nuevos, la mayor

edad de Zulima, y el haber pasado a residir con su hermano el Sr. Mariano, debido al aumento del alquiler, de forma que en lugar de costarle 600 euros al mes, abona 320 euros mensuales.

4.- Con base en dichos hechos nuevos, el actor solicitaba, en relación expresa de subsidiariedad, la no atribución a ninguno de los propietarios del uso de la vivienda de DIRECCION001, el uso alterno de ambos propietarios por periodos de tres meses, por el plazo máximo de un año, o el uso exclusivo de la Sra. Esmeralda por el plazo máximo de seis meses; y dejar sin efecto la contribución económica del padre respecto de la hija mayor, y subsidiariamente una pensión alimenticia a cargo del demandante para la hija mayor hasta que alcance la independencia económica.

5.- No consta que el Sr. Mariano tenga ingresos de trabajo diferentes de los que tenía en 2009.

6.- Zulima, que cumplió 18 años el NUM001 de 2018, vive con su madre, cursaba primero de bachillerato, habiendo manifestado su intención de ir a la Universidad, y sus necesidades económicas diarias no han disminuido.

7.- La Sra. Esmeralda instó en julio de 2017 la ejecución de la sentencia de divorcio de 2009, para reclamar el pago de la mitad de las cuotas del préstamos hipotecario, que el Sr. Mariano dejó de pagar desde marzo de 2011, la actualización de la pensión alimenticia de la hija, todavía en potestad, y la reclamación de algunos gastos extraordinarios, a lo que se opuso el ejecutado, siendo el auto parcialmente estimatorio de la instancia, confirmado por el de esta Sección de 21 de noviembre de 2018 (Rollo 296/18); y el Sr. Mariano solicitó la formación de inventario para la liquidación de la sociedad de conquistas, en lo que también hubo oposición de contrario, suscitándose juicio verbal para resolver, dictándose sentencia estimatoria de la instancia, parcialmente revocada por la de esta Sección de 25 de julio de 2019 (Rollo 1172/18).

En el recurso de apelación, en realidad, no hace ninguna solicitud de introducir, excluir o modificar el fáctico, ya que el recurso alega libremente sobre la nulidad o revocación de la decisión de atribuir por turnos el uso y disfrute de la vivienda familiar, con introducción de conceptos jurídicos, como el carácter de beneficiario, la litispendencia, o el interés más digno de protección, pero sin elementos de hecho. Acopia datos de carácter procesal, como los relativos a los procesos que estaban sustanciándose entre las mismas partes, lo cual se consigna en el último de los apartados de la relación previa, para indicar que los otros dos ya tienen resolución firme.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, pero el sistema de apelación limitada, de revisión de la valoración probatoria de instancia guiado por lo que postula el recurrente y sobre el statu quodel momento de probanza, puede modularse, en tutela del interés más necesitado de protección en la familia, bajo excitación del Ministerio Fiscal e incluso de oficio, pero no hay mérito en este caso para tal modulación, al no haber menores, ni incapaces, ni desamparados.

SEGUNDO.- Cambio de demanda en procesos de familia

La demandada Sra. Esmeralda, que recurre, sostiene primeramente haberse incurrido en una mutatio libelliprovocada por el actor, que la sentencia acepta, al cambiar sus peticiones para el acto de la vista, con base en hechos nuevos que, o son naturalmente predecibles (mayor edad de la hija) o prescindibles (cambio de domicilio a otro más barato).

Es claro que en punto de la pensión alimenticia, puesto que la petición subsidiaria es la misma que la petición única de la demanda (rebaja de la cuantía a 150 euros al mes), la cual ha sido desestimada, resulta indiferente que se haya aceptado la ampliación de peticiones, una vez que solo se ha atendido a la común, la recurrente expresamente mantiene, como es lógico, que es conforme con el fallo en este extremo, y el Sr. Mariano se aquieta, puesto que no recurre, ni impugna la sentencia dictada.

Por lo que hace a la atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar, tampoco se verifica un cambio de demanda, por cuanto se haya pedido la asignación al demandante en la demandada, y luego se haya pedido la no asignación a ninguna de las partes, y subsidiariamente la asignación alterna por periodos fijos hasta un límite, por cuanto se justifica en unos cambios de los hechos entre marzo y octubre de 2018 (cuando se presentó la demanda y cuando se celebró el acto de la vista). El cambio era previsible, pero no voluntario o dependiente de la decisión del actora. El art. 412.1 LECiv precisa, con rúbrica de 'Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles': 'Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.'Y el objeto del proceso al respecto del uso de la vivienda familiar se altera con la desaparición de hijos menores de edad en la ecuación entre los comuneros, de tal manera que, de una atribución exclusiva a uno de aquéllos, debe considerarse una negativa a dicha atribución, o la alternativa del disfrute por periodos.

La prohibición de la mutatio libellirige en el proceso civil a partir del cierre o preclusión del período alegatorio, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio. La prohibición del cambio de demanda de art. 412 y la preclusión de hechos y títulos jurídicos con la demanda, guarda relación con el párrafo segundo del apdo. 1 del art. 218 LECiv, que permite al tribunal resolver 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', pero siempre 'sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'. La causa de pedir está integrada por hechos puros, pero también por hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 16 de mayo de 1998 o 20 de diciembre de 2002). El cambio de hechos relevantes manifestado, dentro de una causa de pedir, autoriza a canjear peticiones, ampliando los límites del iura novit curia.

Un cambio de demanda es indebido cuando ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa, y ante la circunstancia de la mayor edad de la hija común, que es conocida por ambos progenitores de manera equidistante, la línea de defensa de la demandada no ha podido ser defraudada.

En cualquiera de los casos, el principio dispositivo y el de congruencia asociado, no rigen en los denominados procesos especiales de estado civil (matrimoniales y de menores, y filiación) con la plenitud y el rigor generalmente exigibles en los procesos ordinarios. El propio art. 216 LEC exceptúa de su aplicación los 'casos especiales' en que la ley disponga otra cosa. Y lo hace en los procesos especiales que, por su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia, no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público ( STC 4/2001, de 15 de enero), como indica que la renuncia, el allanamiento o la transacción ( art. 751.1 LEC) no tienen para los tribunales la eficacia vinculante que para los procesos de objeto completamente disponible. Tampoco rige en estos procesos especiales con igual intensidad que en los ordinarios el principio de aportación de parte, ni en lo relativo a la incorporación del componente fáctico, ni en lo concerniente a su verificación o comprobación, en cuanto el tribunal ha de resolver ateniéndose a los hechos probados con independencia de la manera y el momento en que hayan sido introducidos en el proceso (art. 752.1), y la conformidad sobre los hechos o la tácita admisión de los alegados de adverso no son vinculantes para el tribunal (art. 752.2), que puede valorar con libertad todas las pruebas practicadas sobre ellos sin sujeción a regla de tasa (art. 752.2,in fine).

Debe tenerse presente que estas relajaciones legales no se refieren precisamente a procesos que impliquen hijos menores, y en nuestro caso, aunque ya no hay menor, la medida que se pretendía modificar se instauró en atención a una menor.

Por consiguiente, no existe cambio de demanda irregularmente admitida, ni vicio de nulidad que haya originado indefensión de la representación de la Sra. Esmeralda.

El recurso invoca la litispendencia, sin ninguna ambición técnica, para referirse al proceso de liquidación de la comunidad de conquistas, que carece de identidad objetiva de ningún tipo con el proceso de modificación de una modificación de medidas derivadas de la ruptura matrimonial. La relación entre la liquidación y el uso del inmueble común es la natural, de que aquélla, producida la enajenación, acabe con éste. Por ello, no se le concede mérito de una verdadera excepción procesal impeditiva de la resolución definitiva.

CUARTO.- Interés más necesitado de protección para el uso de la vivienda familiar de los copropietarios sin hijos menores de edad

El recurso de apelación en este proceso de modificación de medidas definitivas del asunto se circunscribe a la atribución de la vivienda familiar al uso y disfrute compartido alterno de los condueños, por periodos de un año, hasta la liquidación de la sociedad de conquistas, y con ella, del inmueble, cuando hasta la sentencia apelada era uso y disfrute exclusivo de la Sra. Esmeralda, conviviente con la hija común Zulima, mientras fue menor de edad.

Su fundamento es la mayoría de edad de la hija, y la inexistencia de un interés más necesitado de protección en la persona de la demandada Sra. Esmeralda.

Como ha subrayado esta Sección en sentencias de 31 de julio de 2015 (Rollo 315/2015) y 9 de mayo de 2016 (Rollo 805/2015) 'Es necesario tener en cuenta que una vez establecido el pronunciamiento correspondiente en la sentencia dictada, en este caso el relativo a la pensión alimenticia ... y adquirida firmeza la referida resolución, la medida de que se trate posee la fuerza de la cosa juzgada, de manera que solamente cuando se produzca un cambio o alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de adoptar aquélla, es posible su modificación, pero, como ha tenido ocasión de señalar la Sala de lo Civil de este Tribunal Superior de Justicia, 'sin que tal alteración o variación se produzca y aprecie, los tribunales continúan vinculados por la invariabilidad de las sentencias firmes y el efecto inherente a la cosa juzgada material'.

Así, la modificación interesada precisan: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes en relación con las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, de manera que'las sobrevenidas configuren un escenario netamente distinto del contemplado en su establecimiento'; c) que el cambio sea permanente y estable, no simplemente coyuntural; y d) 'que incida en las circunstancias que fueron decisivas o determinantes en la adopción de las medidas en cuestión'( STSJ Navarra -Civil y Penal- de 23 de octubre de 2012 -RJ 2012, 11174-).

La mayor edad de la hija común es una circunstancia, por sí misma, que coloca el escenario de la sentencia apelada netamente diferenciado del que estaba en la base de la sentencia de divorcio de 2009. Es la premisa de la que parte la resolución recurrida, y descartado que pueda anularse por cambio de demanda el pronunciamiento, el recurso no acierta a señalar la razón por la que no deba concederse, aunque sea una imposición de la naturaleza y el tiempo, que la mayoría de edad de la hija común, es circunstancia sustancial alterada, por mucho que se supiera la alta probabilidad de su acaecimiento, por sí modificadora de la asignación del derecho de uso y disfrute de la vivienda común.

La doctrina jurisprudencia, asentada en la norma positiva, que prevé un derecho a la atribución exclusiva del uso y disfrute de la vivienda familiar (no otra) para el comunero que queda con la guarda y custodia del hijo menor (art. 96.1º CCiv), mientras que cuando no hay hijos menores, equiparado ello a que los hijos alcancen la mayoría de edad, debe ponderarse la acreditación del interés más necesitado de protección (art. 96.3 CCiv), y por lo tanto, cuando el presupuesto de hecho cambia, ha de cambiar el régimen de atribución (la atribución y uso de la vivienda familiar en caso de hijos mayores de edad, y pensión de alimentos, fue resuelta por la Sala I TS conforme al acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal).

Ello así, y puesto que se combate la atribución por turnos alternativos de un año para cada comunero, hasta la liquidación del inmueble común, respecto de dos ex cónyuges que tienen una hija mayor de edad, y la modificación es viable con relación a un uso exclusivo de la Sra. Esmeralda, asociado a ser custodia de Zulima, que ya no lo es legalmente, la recurrente tiene que aportar acreditación de que su interés personal está más necesitado de protección que el del Sr. Mariano, al postular que el reparto paritario del uso sea revocado, y se mantenga el uso exclusivo.

No hay tal acreditación, ya que la hija no es titular de este derecho, que lo es sobre las facultades de la propiedad, en este caso sobre las de los dos comuneros de la sociedad postganancial después del divorcio. La hija, mientras fue menor, asignaba en regla de principios el derecho al progenitor con su guarda y custodia, siendo exclusiva, pero no era quien tenía el derecho.

La liquidación del bien común, con el resultado de su enajenación a tercero o adjudicación por alguno de los comuneros, que se está tramitando de manera contenciosa, no supone que hasta su culminación deba conservar la atribución histórica de la Sra. Esmeralda, sino más al contrario, tiene que decaer y repartir entre los interesados el uso hasta dicha culminación. Si para cuando se transmita el inmueble no ha tenido ocasión el Sr. Mariano de disfrutar de su primer periodo de uso, no por ello resulta la alternancia anual algo disfuncional.

En fin, la Sra. Esmeralda no demuestra tener un interés patrimonial más necesitado que su ex marido, después de disfrutar de la vivienda con su hija durante 11 años, puesto que precisamente hasta consumir el año de su primer turno sigue contando con morada, y cuenta con unos ingresos de trabajo, estando las necesidades de la hija estudiante cubiertas por el deber de alimentos, de prestación personal propia de aquélla, y de pensión pecuniaria del Sr. Mariano. Sencillamente, después de 11 años tendrá que procurarse una vivienda, como a lo largo de esos años, ha tenido que hacer el otro cotitular. Si con antecedencia al cambio de turno se hubiera procedido a la venta, y el producto de la misma, descontada la hipoteca, sería el patrimonio con el que ambos copropietarios allegarían a sus necesidades de alojamiento.

La doctrina de las SSTS 42/2017, de 23 de enero, y 390/2017, de 20 de junio, es cristalina: no se puede arrasar el derecho del cotitular de la vivienda mediante la atribución del uso exclusivo al otro cotitular sin constancia de que se trata del interés más necesitado de protección.

La recurrente tiene sus rentas de trabajo y convive con una hija mayor de edad sin independencia económica, pero alimentada con arreglo a pronunciamiento judicial. No se prueba un descenso de su nivel de aquéllas rentas respecto de cuando se produjo la atribución de uso en 2009 (de suyo, entonces se hallaba en desempleo y percibía un 50% de la retribución mensual de ahora). El demandante recurrido no ha mejorado en su nivel de recursos, y lleva 11 años de alquiler, y quiere que se liquide la sociedad de conquistas, cuyo más pingüe elemento es la vivienda de DIRECCION001.

Los tres procesos en que han contendido las partes (ejecución; formación de inventario; modificación de medidas) se han inaugurado, después de ocho o nueve años sin litigar, con una ejecución forzosa de la recurrente contra el Sr. Mariano, por lo que la cadena de pleitos es consecuencia de una reforma del statu quo, que siendo confortable para quien la defiende, es responsable de haberlo inquietado.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por la demandante.

QUINTO.- Costas

Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva imponer el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelacióninterpuesto por Esmeralda, representada por la Procuradora de los Tribunales ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, de 16 de noviembre de 2018, siendo parte recurrida Mariano, representada por la Procuradora de los Tribunales ELENA MATUREN MIGUEL, confirmando todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas causadas a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.