Sentencia CIVIL Nº 568/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 216/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00568/2019

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

EO

N.I.G.36057 42 1 2017 0014597

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000216 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000824 /2017

Recurrente: Felicisimo

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: CATALINA AMER FERRAGUT

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 568/19

En Vigo, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 824/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 216/2019, en los que aparece como parte apelante: el demandante DON Felicisimo, representado por la Procuradora doña Ana Pazo Irazu y dirección del Letrado don Jaime Concheiro Fernández; y, como parte apelada: la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A., absorbente de la entidad 'Banco Pastor S.A., representada por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero y dirección de la Letrada doña Catalina Amer Ferragut.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El litigio en primera instancia.

1 La representación procesal de don Felicisimo interpuso demanda frente a Banco Pastor SAU en la que terminó por solicitar: a) Se acuerde la nulidad de las órdenes de compra y canje, con condena a la entidad demandada de proceder a restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 35.000 euros más los intereses legales que correspondan y acordar:

(i) la restitución por parte de la demandante, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro,

(ii) la restitución por parte de la demandante, o en su caso la compensación, de los importes percibidos por la venta de acciones provenientes del canje o de los derechos de suscripción preferentes o asignación gratuita con sus intereses desde la fecha de la venta.

b) Con carácter subsidiario, se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados a su representado por incumplimiento de obligaciones legales ascendiendo la misma a los importes que deja señalados.

2 La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad, que incoó el Juicio Ordinario número 824/2017.

3 La representación procesal de Banco Pastor, S.A. solicitó se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario con expresa imposición de costas.

4 La Magistrada Juez titular del Juzgado dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Que desestimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 824/2017 por la Procuradora doña Ana Mª Pazo Irazu, en nombre y representación de don Felicisimo, contra 'BANCO PASTOR, S.A.', sobre nulidad contractual y responsabilidad negocial, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.

5 La representación procesal de don Felicisimo recurrió en apelación la sentencia solicitando que, tras revocación, se estimar su demanda.

6 La representación procesal de Banco Santander, S.A. como entidad absorbente de la entidad Banco Pastor, S.A. se opuso a la estimación del recurso.

7 La deliberación tuvo lugar el día 28 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO. El plazo para ejercitar la acción de anulabilidad.

8 El demandante, que había adquirido 350 obligaciones subordinadas necesariamente convertibles del Banco de Pastor S.A. por un importe nominal de 35.000 euros mediante orden de valores de fecha 21 de marzo de 2011, ejercitó las acciones de nulidad, de anulabilidad por vicio del consentimiento y de indemnización de daños por incumplimiento contractual, que fueron desestimadas en la sentencia de primera instancia al apreciarse la caducidad por transcurso de un tiempo superior al plazo de cuatro años que habrían de computarse desde la fecha de canje de las obligaciones por acciones el día 25 de enero de 2012, y de indemnización de daños por incumplimiento.

9 En el recurso se viene a impugnar el pronunciamiento desestimatorio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, al apreciarse en la sentencia de primera instancia la caducidad por transcurso de un tiempo superior al plazo de cuatro años que habrían de computarse desde la fecha de canje de las obligaciones por acciones el día 25 de enero de 2012, alegando, en primer lugar y en esencia, que la sentencia no valora convenientemente que estamos ante un contrato de tracto sucesivocuya consumación no se produce hasta que tiene lugar el recíproco cumplimiento de las prestaciones entre las partes,lo que, al entender el recurrente, no habría sucedido por cuanto el contrato sigue en vigor en tanto sigue siendo titular de las acciones derivadas de las obligaciones subordinadas contratadas, las cuales siguieron desplegando sus efectos y reportando rendimientos hasta que en fecha de junio de 2017 la entidad con Banco Popular amortiza todas sus acciones al ser absorbida y comprada por el Banco Santander.

10 Conforme a las condiciones de la emisión de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles 1/2011 aportadas a autos, de las que el demandante adquirió 350 títulos mediante la orden de fecha 21 de marzo de 2011, la entidad emisora, el Banco Pastor S.A., se obligaba a pagar desde la fecha de desembolso una remuneración en forma de interés fijo pero cuya percepción se vinculaba al cumplimiento de determinadas condiciones ligadas a la obtención de beneficio distribuible y a la inexistencia de limitaciones legales o voluntarias del emisor, hasta la fecha de vencimiento que se produciría por la conversión voluntaria, en fechas determinadas, u obligatoria, al vencimiento, en acciones, determinándose el valor de conversión por índices ligados al precio de mercado la acción. Por tanto, la consumación del contrato ( el momento en que terminarían las obligaciones a cargo de las partes y se concretaría el beneficio o la pérdida para el inversor) coincidiría con la fecha en que se produjera la conversión voluntaria u obligatoria de las obligaciones en acciones, pues a partir de ese momento la relación jurídica entre el banco y el emisor no vendría determinada por las condiciones de la emisión de las obligaciones en su día adquiridas sino por el régimen legal y de emisión de las acciones canjeadas.

11 De lo expuesto resulta que , tal y como se consideró en la sentencia que se recurre, la consumación de la relación jurídica derivada de la adquisición de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles se produjo al suscribir el inversor el canje voluntario de los 350 títulos de obligaciones por 10,815 acciones en fecha 25 de enero de 2012, momento en se produjo la extinción de la relación contractual derivada de la adquisición de las obligaciones produciéndose la efectiva determinación de las consecuencias económicas que para el inversor produjeron aquellos títulos.

12 En palabras de la s. T.S. 89/2018 de 19 Feb. 2018, Rec. 1388/2015: no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

13 Como segundo argumento se alega que, aun de entenderse que el contrato consumado con la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones, tal momento no podría considerarse como inicial del plazo de caducidad ejercicio de la acción pues no se habría producido el necesario conocimiento de los riesgos y obligaciones del contrato puesni siquiera llegó incluir que su dinero terminaría convirtiéndose en acciones porque nada de esto le fue informado.Añadiéndose que la sentencia se basa en meros indicios para apreciar el acto suscribió voluntariamente las acciones derivadas delcanje.

14 Preciso es partir de considerar que las dudas que parecen pretender introducirse en el recurso sobre la suscripción voluntaria de la orden de canje de las obligaciones por acciones no resultan admisibles por contravenir lo reconocido por la misma parte en su escrito de demanda en cuyo hecho segundo decía: en 2012 se le comunica la existencia de una oferta pública de adquisición de obligaciones subordinadas de Banco Pastor formulada por Banco Popular, de tal modo y manera que le presentan esta oferta como la única alternativa para evitar que su inversión inicial perdiese todavía mayor valor, por lo que firma una nueva orden de valores de fecha 22 de febrero de 2012, por la que se suscriben las10,815 acciones a las que tenía derecho en virtud de la relación de conversión.

15 Desde la s.T.S. 769/2014 de 12 de enero, la jurisprudencia ha venido considerando que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, por estar en condiciones de comprender las características y riesgos del producto adquirido.

16 La conversión voluntaria de las obligaciones subordinadas en acciones puso fin a las prestaciones que para las partes (la entidad emisora y el inversor) derivaban de su adquisición, por lo que desde tal momento el demandante se encontraba en condiciones de conocer si las remuneraciones percibidas (2175,52 euros, según se reconoce en la demanda) satisfacían las esperadas por el tipo de interés ofertado, y si por la cantidad de acciones recibidas y el valor de mercado de ellas (33321,02 euros) lo recibido se equiparaba al menos al valor de las obligaciones inicialmente adquiridas. El canje voluntario permitió, por tanto, que el inversor conociera las consecuencias económicas de haber adquirido las obligaciones subordinadas, y determinara así si se ajustaba a los riesgos de los que se le había informado al contratar estando desde ese momento en condiciones de ejercitar la acción de anulabilidad por error en caso contrario.

17 Lo expuesto lleva a la desestimación del motivo de recurso.

SEGUNDO.La indemnización por incumplimiento.

18 En la sentencia de primera instancia, tras apreciarse que al momento del canje de las obligaciones subordinadas por acciones, el 25 de enero de 2012, estas tenían un valor de 33.321,02 euros que sumado al importe de los rendimientos percibidos, 2165,52 euros, superaba el importe invertido inicialmente de 35.000 euros, se concluye no apreciando la existencia de perjuicio indemnizable originado por un comportamiento imputable a la entidad demandada,lo que lleva a desestimar la pretensión indemnizatoria por incumplimiento.

19 En el recurso se consideran infringidos los artículos 1101, 1106, 1107 y 1108 del Código Civil alegándose, en esencia, quela materialización del daño no tuvo lugar en la fecha del canje, sino que habrá de tomarse el valor de las acciones a la fecha de la sentencia.

20 La alegación habría de ser ya desestimada pues es contraria a lo que la parte recurrente había alegado en su escrito de demanda en el que, en el fundamento octavo que dedicaba a la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones legales se decía: en el presente caso los daños y perjuicios causados son la pérdida que ha tenido que soportar mi representada por los importes satisfechos en la suscripción y migrado en el valor de cotización de las acciones al cierre en el día en que le han sido entregadas en el canje forzoso por acciones de 23 de mayo de 2013.

21 En todo caso, el motivo habría de ser desestimado pues para determinar el momento que habría de apreciarse la existencia de pérdidas por la inversión respecto de la que se pretende la indemnización por incumplir obligaciones legales la sentencia recurrida no hace sino aplicar la doctrina jurisprudencial que, entre otras, se recoge en la s. T.S. 165/2018 de 22 de marzo, Rec. 2392/2015 al señalar:

Para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 1101 CC , por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. En nuestro caso, el daño respecto del que se pidió la condena a indemnizar fue la pérdida parcial del capital invertido: se invirtieron 150.000 euros; y, tras la conversión de las subordinadas en acciones y su posterior recompra por la entidad financiera, a los clientes demandantes se les restituyó sólo 116.368,50 euros. De tal forma que la pérdida, a juicio de los demandantes era de 33.635,50 euros.

A la vista de la jurisprudencia de esta sala, este planteamiento no es correcto, pues no tiene en cuenta que durante la vigencia de las subordinadas los clientes percibieron unos rendimientos que sumaban 45.509,33 euros, los cuales tenían que ser tomados en consideración para la determinación de la existencia del daño.

Así lo recordaba recientemente la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , que se remite a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , y reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor:

«En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste».

Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes». En ese caso la referencia los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia.

Bajo esta jurisprudencia, en nuestro caso no cabía hablar de daño susceptible de indemnización, pues la retribución compensaba la minoración del capital invertido.

22 La inexistencia de daño conllevaba, necesariamente, que la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual con fundamento en artículo 1101 del Código Civil no podría ya ser estimada.

TERCERO.Sobre las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de fecha 2 de mayo de 2019.

23 En el escrito que la parte recurrente presentó pendiente ya la fase de segunda instancia se viene a indicar, en esencia, que se habría producido un hecho nuevo relevantecuál sería el informe de los peritos del Banco de España sobre la ampliación de capital de 2016 del Banco Popularelaborado dentro de las diligencias previas 42/2017 que se siguen ante el Juzgado Central de instrucción número cuatro. Al entender del recurrente sólo el citado informe pericial le habría permitido conocer que el valor de las acciones entregadas a fecha de canje era irreal,por lo que la acción de nulidad por error en el consentimiento no podría entenderse caducada pues el 10 a quo no podía comenzar a computarse más que desde la fecha de conocimiento del informe el 8 de abril de 2019 ;añadiéndose que, por la misma razón, el valor de las acciones para determinar si existió daño no podría determinarse con arreglo a la existente la fecha del canje.

24 El examen y valoración conforme a las reglas de la sana crítica del informe pericial que ahora se aporta nos lleva a realizar tres consideraciones.

25 En el informe pericial no aparece determinado ni el valor de mercado ni el valor contable de las acciones del Banco Popular Español S.A. al momento en que el inversor consintió el canje de tales títulos por las obligaciones subordinadas el 25 de enero de 2012, con lo que ya no cabría concluir, como se pretende ahora por el recurrente que el valor considerado en tal momento( 33321,02 euros) fuera irreal.

26 En el informe pericial tampoco aparece determinado que los estados contables que el Banco Popular de Español S.A. hubiese publicado a la fecha en que el inversor tomó la decisión de aceptar el canje de las obligaciones por acciones no hubiesen sido confeccionados con arreglo a la normativa contable, por lo que nada nos permitiría concluir que en la formación de la voluntad contractual se hubiese tenido en cuenta información sobre la situación económica de la entidad bancaria no veraz.

27 En el informe pericial ( en el apartado denominado resumen ejecutivo) se concluye que la causa de la resolución de la entidad fueron tres episodios de fuga de depósitos durante el segundo trimestre de 2017, siendo el que se origina el 31 de mayo de especial gravedad,y se añade: Dicho de otra forma, las pérdidas de los inversores no se derivan de la insuficiencia del patrimonio del Banco para absorber las pérdidas de sus activos, sino de la imposibilidad de atender las elevadas e inesperadas solicitudes de retirada de depósitos.Con tal conclusión no sería dable apreciar que la pérdida total del valor de las acciones desde el momento del canje hasta el momento en que fueron amortizadas en el mes de junio del año 2017 tuvo su causa en el incumplimiento de las obligaciones de comercialización de las obligaciones subordinadas adquiridas en su día por los demandantes o en circunstancias distintas de la evolución del mercado y de la actividad bancaria.

28 En suma, el informe pericial no permite llegar a conclusiones distintas de las ya referida en los anteriores fundamentos de esta resolución.

CUARTO.Costas procesales y depósito para recurrir.

29 Al desestimarse el recurso habrán de imponerse a las recurrente las costas de la segunda instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

30 La desestimación supone, además, la pérdida del depósito en su día realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Felicisimo frente a la sentencia de fecha 10 de octubre de 2018, condenando a las parte recurrentes al pago de las costas procesales causadas por su recurso, y a la pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, abierta en BANCO SANTANDER Sucursal C/Coruña de Vigo, cuenta expediente 0915000012021619, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. Si el ingreso se efectúa a medio de transferencia el núm. de cuenta IBAN es el siguiente: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 haciendo constar en el/los justificante/s de ingreso y como concepto y observaciones el número de cuenta expediente antes reseñado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.