Sentencia CIVIL Nº 568/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 897/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2018/0003662

Recurso de Apelación 897/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000

Autos de Juicio verbal (Régimen visita abuelos - 250.1.13) 192/2018

APELANTE:D. Alexander

PROCURADORA: Dña. MARÍA SOLEDAD VALLES RODRÍGUEZ

APELADA:Dña. Lina

PROCURADOR: D. MANUEL MARTÍNEZ DE LEJARZA UREÑA

APELADO:D. Andrés

PROCURADORA: Dña. AURORA GUTIÉRREZ MARTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente:Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

_______________________________________________________

En Madrid, a 10 de julio de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre juicio verbal sobre régimen de visitas de abuelos bajo el nº 192/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Alexander, representado por la Procuradora doña María Soledad Valles Rodríguez.

De otra, como apelados, doña Lina, representada por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza Ureña y don Andrés, representado por la Procuradora doña Aurora Gutiérrez Martín.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de febrero de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 37/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Josefa Hijano Arcas, en nombre y representación de Don Alexander, frente a Doña Lina y Don Andrés, y en consecuencia, se aprecia justa causa que impide al demandante ejercer su derecho de visitas y comunicación con sus dos nietas menores de edad.

Se efectúa expresa imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndolas saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. En el momento de la interposición del recurso deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado la suma de cincuenta euros (50 euros), conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Alexander, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Lina, don Andrés y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 9 de julio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de don Alexander, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 de febrero de 2019 que desestima su demanda de solicitud de un régimen de visitas con sus dos nietas, Asunción y Debora, de cada uno de sus hijos, el primer sábado de cada mes desde las 12h hasta las 19,30h, reintegrándolas al domicilio de las menores.

Se alegan como motivos del recurso: primero, gravísima vulneración del art. 160.2 LEC; segundo, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE causado por errónea aplicación del art. 217 LEC y vulneración del art. 751.1LEC; tercero, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE causado por irracionalidad en la motivación de la sentencia por no valorar la prueba admitida y practicada; cuarto, vulneración del art.9.3 y 25 CE, y 114 L E Crim por infracción del non bis in ídem, y subsidiariamente por imponer de facto una sanción no orientada a la reeducación y reinserción social de actor recurrente. Solicita, que se revoque la sentencia recurrida, y acuerde en su lugar estimar la demanda con imposición de costas en ambas instancias a la parte recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia, considerando que en la resolución recurrida se aprecian justificadamente las razones debidamente acreditadas, que aconsejan el no establecimiento de un régimen de visitas para con sus nietas; que la valoración de la prueba ha reunido todos los requisitos exigidos legalmente y por la jurisprudencia; que no se ha vulnerado el principio non bis in ídem, al entender que la sentencia es ajustada a derecho.

Conferido traslado a doña Lina, madre de la menor Asunción, se opone al recurso y solicita que se acuerde su desestimación y la confirmación de la sentencia.

Por la representación de don Andrés, padre de la menor Debora, contesta a los motivos expuestos, y solicita que se dicte sentencia que desestime el recurso, se confirme la sentencia con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Se alega por la parte recurrente en que se ha producido una gravísima vulneración del art. 160.2 LEC; que, concreta en síntesis, la exigencia jurisprudencial de que en esta materia rige un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, que no se ha realizado por la sentencia; que no se pude impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de estos con los progenitores; que no estamos ante una facultad o privilegio sino ante un derecho reconocido de los abuelos a relacionarse con los nietos.

El motivo alegado por la parte recurrente más parece referido al art. 160 del CC que a la LEC, que regula los actos de comunicación judicial, en concreto las comunicaciones por correo telegrama u otros medios telemáticos. Dicho lo anterior es necesario recordar que el régimen de visitas y comunicaciones de los abuelos a los nietos, ha de acordarse siempre en interés de los menores, en relación con todas las circunstancias concurrentes, en cada supuesto concreto que han resultado acreditadas, especialmente la distancia entre los ciudades donde residen el abuelo que lo solicita en Málaga, y los domicilios respectivos de los progenitores don Andrés y doña Lina, de las menores en la Comunidad de Madrid, la edad de las nietas, respectivamente Debora de 4 años al tiempo de contestar a la demanda( NUM000-20189, y Asunción nacida en 2015; la relación entre el abuelo y las menores, que en este caso es inexistente desde junio de 2015; se aportan diversos copias de wasaps del abuelo preguntando por las nietas; los abuelos se encuentran divorciados por sentencia de 9-6-2015; la existencia de otras circunstancias de interés como las sentencias penales en las que ha sido condenado el abuelo actor del procedimiento, por delitos de amenazar y malos tratos frente a su mujer e hija, por dos faltas continuadas de injurias contra su ex esposa, y por un delito de quebrantamiento de condena cometido por el actor frente a su hija, madre de una de las nietas; la testigo nuera del actor pone de manifiesto que las menores estaban presentes en el episodio que dio lugar al delito de amenazas y maltrato; la demanda solicitando un régimen de visitas con las menores de un sábado al mes, se presenta en 2018; nada se acredita de la situación actual del padre ni de cómo se desarrollarían las visitas solicitadas.

El principio del interés del menor es el eje que ha de prevalecer en todas las medidas que se acuerden de menores, ya sea en los procesos matrimoniales o de relaciones paterno filiales, o en el previsto en el artículo 160.2 del CC que regula las visitas con los parientes o allegados, entre ellos los abuelos. De conformidad con el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, el interés del menor es el prevalente que ha de primar siempre ante otros derechos de los familiares. Así establece ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia no se trata solo de un principio general sino que se ha de concretar siempreel interés del menor en cada supuesto concreto, conforme se recoge ampliamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en SSTS 27 de septiembre; 167/2015 18 marzo; de 11-4-2018, 18-4-2018, 25-4-2018, entre otras, como en textos internacionales, en especial la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y nacionales, el Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, en la materia que de las relaciones abuelos nietos nos ocupa el artículo 160 del CC y el art. 8.1 Convención de Derechos del Niño, ( STS 24- 5-2013, rec. 732 de 2012, STS 8-11-2017; 30-3-2016)).

Por tanto ninguna vulneración existe del art. 160.2 CC porque tras realizar una valoración ponderada de todas las circunstancias, y respetando el interés prevalente de las nietas menores

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso.

Se insiste en la existencia de una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE causado por errónea aplicación del art. 217 LEC. y vulneración del art. 751.1LEC, que se concreta en el desarrollo del motivo, en las siguientes circunstancias, se reconoce desde un principio las diferentes localidades de residencia, que existe en la Comunidad de Madrid un Protocolo de acompañamiento, solo se piden unas horas y concluye con que si el Juez no lo considera razonable debe establecer un régimen de visitas más adecuado.

Dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

La Exposición de Motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre mediante la que se modifica el art. 160 del C. Civil, entre otros, establece: 'Losabuelosdesempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil...'.No obstante se han de valorar todas las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto.

Examinada las actuaciones, visionada la vista y la sentencia dictada, es correcta la remisión del Juzgador a la carga de la prueba, que en general en el presente procedimiento es escasa, y sobre todo parece más pensada para reconocer el derecho del abuelo, sin relacionarlo con los derechos de las nietas menores, sin concretar en absoluto ni aportar prueba sobre la forma de desarrollarse y demás circunstancias en las visitas que se han solicitado. Como también es muy correcta, la valoración realizada por el Juzgador de toda la prueba obrante.

El resto de las alegaciones son únicamente juicios de valor de la parte, que difieren claramente de la resolución judicial, adoptada, que no se comparten por esta Sala.

Aun cuando estamos en una materia de orden público, que el tribunal puede ponderar, pero solo cuando lo considera necesario para el interés de las menores, nada pide la parte en su suplico, ni en la primera instancia ni en el presente recurso, ni siquiera para flexibilizar los encuentros con las nietas, o, en la forma de desarrollarse, ni en las demás circunstancias en que podrían celebrarse; máxime cuando concurren circunstancias tan importantes, en el presente supuesto, como que el abuelo no ha visto ni se ha relacionado con las menores desde junio de 2015, teniendo una de sus nietas días y otra cuatro años la última vez que las vio, tampoco se acredita que el abuelo haya tenido relación con el hijo y nuera, padre de Debora; ni mucho menos con la hija, por los problemas penales existentes; la falta de acreditación de una relación anterior a 2015, con Debora; la escasa edad de las niñas, conllevan que les puede resultar muy difícil entender la situación, por su corta edad y desconocimiento de la figura de su abuelo. No existiendo la certeza de que sea buena y positiva esta relación para las nietas de tan corta edad, no procede de oficio, tampoco lo solicita el Ministerio Fiscal, fijar ningún régimen de visitas en las actuales circunstancias, del abuelo con sus nietas.

El motivo debe decaer, sin que ninguna infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE causado por errónea aplicación del art. 217 LEC. Ni vulneración del art. 751.1LEC, sobre la indisponibilidad del objeto del proceso.

CUARTO.-Tercer motivo del recurso.

Se insiste en la existencia de una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE causado por errónea aplicación del art. 217 LEC, causada por irracionalidad en la motivación de la sentencia por no valorar una prueba admitida y practicada, que centra en los 28 correos electrónicos aportados.

Motivo del recurso que debe de ser desestimado, y ello porque el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye a la Audiencia Provincial el control de lo actuado ante el Juzgado, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), así lo ha declarado con reiteración en las SSTS, 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre, entre otras muchas. Por consiguiente, la Sala no se encuentra vinculada por la valoración de la prueba y la aplicación del derecho llevada a efecto por el Juzgado de Primera Instancia, respecto de todos los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, pero valorada toda la prueba, incluso las fotocopias de los correos remitidos por el abuelo, preguntando por las menores; se considera acreditado que sea beneficioso para las nietas de tan cota edad fijar un régimen de visitas con el abuelo, sin perjuicio de que, lo pueda ser para la resocialización del abuelo. Por la parte recurrente no se compartan los mismos, o se haga una invocación genérica del art. 24 de la CE., no considerando que existe vulneración del art. 24.1 CE, relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, toda vez que la desestimación del recurso de apelación se comparte o no, es una decisión ajustada a derecho, no una interpretación arbitraria, ni manifiestamente irrazonable o expresiva de un error patente y como tal fácilmente constatable. Disentir de una argumentación jurídica no supone vulneración del art. 24.1 CE.

QUINTO.-Cuarto motivo del recurso.

Se alega vulneración del art.9.3 y 25 CE y 114 L E Crim por infracción del principio non bis in ídem, y subsidiariamente por imponer de facto una sanción no orientada a la reeducación y reinserción social de actor recurrente

En el presente supuesto se ha valorado entre toda la prueba obrante, las resoluciones penales condenando al padre, por lo que de ninguna manera se puede considerar una vulneración del principio non bis in ídem. Debiendo de valorarse entre toda la prueba porque por su íntima relación en las relaciones familiares entre el abuelo y el resto de los miembros de la familia.

Tampoco se puede compartir la alegación de que la resolución adoptada no está orientada a la reeducación y reinserción social de actor recurrente. Porque en esta materia lo principal es la protección del interés prevalente de las nietas menores, máxime en atención a su corta edad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, como se pone de manifiesto en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución. La interpretación de nuestro ordenamiento jurídico, y del principio del interés del menor, no se puede considerar una vulneración ni una arbitrariedad de los poderes públicos, que proclama el art. 9.3 de la CE, ni del art. 24 CE.

El motivo del recurso debe desestimarse.

SEXTO.-Costas.

Aun desestimándose el recurso, no procede hacer condena en costas en la presente alzada, por la especial naturaleza de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Alexander, contra la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 7, de DIRECCION000, en autos de Relaciones de las nietas menores con su abuelo, contra doña Lina y don Andrés, seguidos bajo el nº 192/2018, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0897 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe