Sentencia CIVIL Nº 568/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 560/2021 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188166906

Recurso de apelación 560/2021 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 590/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012056021

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012056021

Parte recurrente/Solicitante: Hermenegildo, Carmen, Clemencia

Procurador/a: Silvia Garcia Vigne, Silvia Garcia Vigne, Roman Villalba Rodriguez

Abogado/a: Nicasio Conrado Fernandez Ruhi

Parte recurrida: Lorenzo

Procurador/a: Monica Lopez Manso

Abogado/a: Miguel Angel Gomez Arias

SENTENCIA Nº 568/2022

Magistrados:

Antonio Morales Adame Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 17 de noviembre de 2022

Ponente: Maria Sanahuja Buenaventura

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 6 de julio de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 590/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Silvia Garcia Vigne, Silvia Garcia Vigne, en nombre y representación de Hermenegildo y de Carmen, y por el Procurador Roman Villalba Rodriguez, en nombre y representación de Clemencia contra Sentencia - 13/11/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Monica Lopez Manso, en nombre y representación de Lorenzo.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Estimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mónica López Manso, en nombre y representación de D. Lorenzo, contra D. Hermenegildo, DÑA. Carmen y DÑA. Clemencia, y en consecuencia: 1º.- Condeno a dichos demandados a abonar a la parte demandante, solidariamente, la cantidad de 60.000 Euros, en concepto de arras duplicadas, más los intereses legales incrementados en dos puntos, a computar desde la fecha de esta sentencia hasta el total pago. 2º.- Condeno a los demandados al pago de las costas de este procedimiento, si bien habrá de tenerse en cuenta, en su momento, que a Dña. Clemencia le ha sido reconocido el beneficio de justicia gratuita para litigar en este procedimiento.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/11/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Lorenzo interpuso demanda de juicio ordinario contra el Sr. Hermenegildo, la Sra. Carmen, y la Sra. Clemencia, solicitando:

'1) Estar y pasar por el contenido del contrato de promesa de compraventa de inmueble suscrito entre la actora y los demandados con fecha 31 de marzo de 2017, descrito en el hecho Tercero.

2) Caso de voluntad rebelde de los demandados al cumplimiento de su obligación de venta con pago previo del precio restante, suplir su voluntad contraria por la actuación del Juez, otorgando en su nombre el documento público de compraventa del inmueble descrito en el contrato de compra venta.

3) Subsidiariamente a todo lo anterior, para el negado caso de que se considere resuelto el contrato por la voluntad de los demandados, que se les condene solidariamente a la devolución de la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales, conforme al pacto en tal sentido previsto en el contrato, esto es, dobladas, siendo por tanto la condena a la devolución a la actora de la suma de 60.000 euros.

4) Todo ello, con imposición de costas a los demandados.'

Expone que, en fecha 31/03/17, los hoy demandados formalizaron un contrato de promesa de venta a favor del demandante sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona. Que de los pactos establecidos en el contrato destaca:

Pacto primero: OBJETO Y PLAZO. Los vendedores se comprometían a VENDER el descrito inmueble al demandante, en el máximo plazo de ONCE meses desde que se viera cumplida la condición suspensiva que se fijó en el contrato como pacto cuarto.

Pacto segundo: PRECIO. El inmueble se vendería, libre de cargas y ocupantes, por un precio de 160.000 euros, de los cuales deberían descontarse los 30.000 euros entregados en concepto de arras penitenciales, fijados en el pacto tercero, por lo que faltan por entregar 130.000 euros.

Pacto tercero: ARRAS. El demandante, en su calidad de parte compradora, entregó a los hoy demandados, como vendedores, la suma de 30.000 euros, en concepto de arras penitenciales, al amparo de lo previsto en el art. 1454 CC, fijando expresamente que el incumplimiento de la vendedora supondría las consecuencias previstas en dicho artículo.

Pacto cuarto: CONDICIÓN SUSPENSIVA. Dado que en el momento de otorgar el contrato la parte vendedora no era aún propietaria del inmueble, el contrato fijaba una condición mediante la que se suspendían sus efectos hasta que ésta no adquiriese dicha finca. Esta condición se cumplió el mismo día del otorgamiento del contrato. Al momento de efectuar el contrato de promesa de venta, los hoy demandados NO ERAN PROPIETARIOS todavía del inmueble en cuestión, sino que eran únicamente arrendatarios.

Asimismo expone que los hoy demandados habían contactado con la agencia inmobiliaria denominada 'Fincas Diagonal', gestionada por D. Clemente, a fin de gestionar la venta de un inmueble que habían adquirido mediante herencia. Posteriormente encargaron al Sr. Clemente la compra del inmueble donde residían, siendo conocedores que los propietarios deseaban transmitirla, aprovechando el carácter de vivienda arrendada, para conseguir mejores condiciones en cuanto al precio. Una vez pactado el precio de compraventa, comunicaron al Sr. Clemente su intención de aprovechar estos beneficios inmobiliarios con la venta del inmueble a terceros, quien ofreció la compra, lo que interesó al demandante. Los demandados otorgaron un contrato de promesa de venta, con el compromiso de que el demandante les dejara un tiempo a fin de que pudieran buscar un alojamiento alternativo, obteniendo un jugoso beneficio de 30.000 euros por una operación de compra venta formalizada en el mismo día.

Que, en lugar de comparecer para formalizar el contrato de compra venta prometido, conforme les requería el demandante, en el ejercicio de su derecho, o de contestar en algún sentido los requerimientos enviados, los demandados pretendieron eludir los efectos del contrato otorgado promoviendo un EXPEDIENTE DE JURISDICCION VOLUNTARIA DE CONSIGNACIÓN JUDICIAL, a través del cual fue requerido el demandante y el Sr. Clemente, siendo que lo que pretendían era resolver el contrato alegando que se trataba en realidad de un préstamo encubierto y no de una promesa de venta, y devolviendo la suma entregada de 30.000 euros, más una cantidad por intereses calculada por ellos de forma unilateral.

El Sr. Hermenegildo y la Sra. Carmen se opusieron a la demanda, y exponen:

A).- OPCION DE COMPRA DEL PISO POR PARTE DE LOS DEMANDADOS INQUILINOS.-

El matrimonio demandado, inquilinos desde 1979 (36 años) en la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000, de Barcelona recibieron en fecha 01/12/2015 una oferta de venta proveniente de los herederos de la difunta propietaria del piso. (Dª Guillerma). La idea de los demandados era comprar la vivienda para que fuera el hogar definitivo para ambos y, cuando ambos faltaren, para su hija única Dª Clemencia, para lo cual decidieron adquirir el 90% de la propiedad para su hija y el 10% restante para ambos, proindiviso. Y ASÍ FUE, POR UN PRECIO DEFINITIVO DE 130.000,- EUROS. Carentes de los mínimos medios económicos para conseguir dicha cifra, los demandados acudieron a D Clemente, Administrador de Fincas Diagonal e 'Inversiones y Gestiones Diagonal, s.l.', de su plena confianza, quien les intentó gestionar una hipoteca bancaria a través de sus contactos en el sector financiero.

B).- PRESTAMO HIPOTECARIO DEL DEUTSCH BANK: 122.000.- EUROS.

Tras múltiples gestiones baldías por su parte, D. Clemente les dirigió a la FINANCIERA de D. Carlos Alberto, quien consiguió que los demandados contrataran una hipoteca con la entidad DEUTSCHE BANK por importe de 122.000,- euros.

C).- PRESTAMO DE D Clemente Y DE SU SOCIO INVERSOR EL ACTOR Y PRESTAMISTA D. Lorenzo: 30.000.- EUROS.

Para acceder a la cantidad restante, más gastos, los demandados necesitaban OTRO préstamo de, al menos, 30.000,- euros, préstamo que fue personalmente gestionado el 27-3-2017 por el Sr. Clemente, a través de uno de sus socios inversores, el actor y prestamista D. Lorenzo, gracias al cual los demandados pudieron reunir la cantidad restante para comprar la vivienda en fecha 31-3- 2017. Prueba de ello, es que el préstamo se perfeccionó mediante la entrega directa de un cheque bancario y nominal por importe de 30.000,- euros proveniente del actor y del Sr. Clemente, expedido a favor de la parte vendedora del piso. Los demandados pactaron que devolverían al Sr. Lorenzo y al Sr. Clemente el préstamo en el plazo de 11 meses, plazo que expiraría el pasado 28-2-2018, abonando los intereses legales de mercado.

D).- FIRMA DE CONTRATO SIMULADO FIRMADO POR LOS DEMANDADOS Y SU HIJA BAJO ENGAÑO DE D. Clemente.-

Para documentar el préstamo el Sr. Clemente, abusando de la ignorancia y buena fe de los demandados, les puso a la firma, con carácter posterior a la entrega del cheque, un contrato erróneo de promesa de compraventa, nulo por no obedecer a la causa pactada (préstamo) y claramente ilegal, además de usurario (30.000,- euros suplementarios por un préstamo de 11 meses). El Sr. Clemente les dijo que la promesa de venta era la única garantía a su favor, pues en otro caso no les podrían prestar el dinero que necesitaban urgentemente para completar el precio más gastos y poder comprar la vivienda, y les informó que la cláusula donde aparecía la entrega del doble de los 30.000,- euros era puro formalismo, sin eficacia alguna. Los demandados sólo hablaron personalmente el Sr. Lorenzo quince minutos, en fecha 30/03/2017 cuando el Sr. Clemente se lo presentó en su despacho. El actor Sr. Lorenzo jamás ha visto la vivienda de los demandados, ni aparece en el contrato privado mención alguna sobre la hipoteca de 122.000,- euros que gravaba el piso, ni cualesquiera de las circunstancias habituales en una contratación sobre la venta de una vivienda.

Las conversaciones mantenidas a través de WHATSAPP entre el demandado Sr. Hermenegildo y el Sr. muestran los pasos que llevaron al contrato de préstamo suscrito por los demandados con el actor Sr. Lorenzo. El contenido de los mensajes confirma la verdadera naturaleza contractual del PRESTAMO pactado entre las partes.

El día 31 de marzo de 2017, el Sr. Clemente acudió en persona a la Notaría de D. JOSEP MARIA VALLS XUFRE, para depositar la cantidad de TREINTA MIL euros RESTANTES mediante cheque bancario a nombre de la parte vendedora del piso adquirido por los demandados Sres. Hermenegildo Carmen. No acudió el actor Sr. Lorenzo.

Los demandados Sres. Hermenegildo Carmen eran conscientes que se les brindaba por la propiedad de la vivienda arrendada desde 1979 UNA OCASIÓN UNICA EN LA VIDA: PODER COMPRAR PARA SU HIJA 14 Clemencia (90%) Y PARA ELLOS (10%), AFECTADA POR UNA DISCAPACIDAD PSIQUICA, SU PISO ALQUILADO DURANTE CASI 40 AÑOS A UN PRECIO CIERTAMENTE ASEQUIBLE EN RELACION A LOS PRECIOS DE MERCADO DE LA ZONA. ¿Y LO IBAN A VENDER AL DIA SIGUIENTE AL SR Lorenzo Y A SU SOCIO EL SR Clemente POR 30.000 EUROS MÁS DE LO QUE HABIAN PAGADO? ABSURDO

Consideran que no es necesaria instar resolución o nulidad alguna del contrato de fecha 31-3-2017, ya que la simulación relativa afecta a la CAUSA del negocio, pues el contrato simulado de promesa de venta carece de ella. La verdadera causa está en el acuerdo de préstamo y, por tanto, el contrato de promesa de venta es nulo ab initio, persistiendo el contrato verdadero de préstamo perfeccionado por importe de 30.000,- euros.

La contestación de la Sra. Clemencia, beneficiaria de justicia gratuita, es idéntica a la de sus padres.

La sentencia de instanciaestima la demanda, argumentando en síntesis:

'En el presente caso, la parte demandada sostiene la existencia de simulación relativa, siendo el contrato de promesa de venta con arras penitenciales el simulado, carente de causa y por tanto nulo, y el contrato disimulado y válido el de préstamo. Sin embargo, las pruebas aportadas al proceso no permiten formar la convicción de esta juzgadora sobre tal simulación. Así, la declaración del testigo D. Clemente, propuesto por ambas partes, ha sido contundente y viene a acreditar todo lo contrario, esto es, que los demandados querían hacer negocio con el piso, pues eran arrendatarios del mismo y compraban a muy buen precio, siendo su intención comprar y vender; pero necesitaban 30.000 euros para completar el precio y los gastos de la compraventa, y al mismo tiempo precisaban quedarse un tiempo en el piso para buscar otro, y con posibilidad también de quedarse de alquiler si no encontraban nada. A preguntas de la dirección letrada de los demandados, el Sr. Clemente afirmó con rotundidad que nunca se habló de préstamo, sino de arras. Por tanto, la declaración de dicho testigo es totalmente contraria a la tesis que sostienen los demandados. Y en cuanto al testigo D. Carlos Alberto, su intervención se limitó al tema del préstamo hipotecario, no habiendo tenido ninguna participación en lo relativo al contrato entre los demandados y el Sr. Lorenzo, al que dijo que ni siquiera conocía, con lo que nada nos puede aportar respecto a la cuestión que aquí se discute. Es más, el Sr. Carlos Alberto declaró que los demandados le dijeron que los 30.000 euros se los dejaba un familiar.

En cuanto a las conversaciones de WhatsApp, que los demandados aportaron parcialmente y el demandante aportó en su integridad en la audiencia previa, tampoco constituyen prueba de entidad suficiente, ni siquiera indiciaria, para considerar acreditada la simulación. Ciertamente en ellas no se habla de forma explícita de la venta al demandante ni de pacto de arras penitenciales, pero también es cierto que tampoco existe ninguna conversación sobre las características o condiciones de la negociación concreta con el demandante y más concretamente, de tratarse de un préstamo, las garantías de devolución y los intereses que los demandados deberían abonar, elemento este esencial, pues no se entiende que una persona que no conoce de nada a los demandados -en la propia contestación se indica que sólo le vieron el día que trataron sobre la operación- les conceda un préstamo de 30.000 euros de un día para otro, sin establecer ninguna garantía de devolución, siendo que la afirmación que se efectúa en la contestación de que se pactó el abono de 'los intereses legales de mercado', además de no quedar acreditada en modo alguno, resulta contradictoria en sí misma, pues hasta donde esta Magistrada conoce, los intereses, o son legales por venir fijados por una disposición legal, o son de mercado, pero ambas cosas al mismo tiempo parecen francamente incompatibles.

Ha de señalarse, asimismo, que las conversaciones aportadas terminan el 29 de Marzo de 2.017, y según indican los demandados en la contestación, la reunión con el demandante se produce al día siguiente, 30 de Marzo, sin que existe ningún dato objetivo en autos del que poder concluir que el resultado de dicha reunión fueran unos acuerdos distintos de los que se reflejan en el contrato de autos. Únicamente disponemos de la versión dada por el demandante y el demandado D. Hermenegildo, en sus respectivos interrogatorios, totalmente contradictorias, y la del otro asistente a la reunión, Sr. Clemente, que confirma la versión del demandante.

Y a mayor abundamiento, de dichas conversaciones no puede extraerse tampoco la conclusión de que la idea de los demandados era comprar la vivienda para que fuera su hogar definitivo, como se afirma con la contestación, pues de ser así, no se alcanza a entender la razón por la que, cuando se está tratando de la compra a los arrendadores, se hable de una cláusula sobre la posibilidad de escriturar a favor de una tercera persona física o jurídica que indique el demandado D. Hermenegildo, o de qué ocurre si el inmueble se vende antes de 3 años; asimismo, en las conversaciones del 7 de Marzo sobre las condiciones de la hipoteca, el Sr. Clemente plantea dos opciones: cuota mensual de 1930 euros y a los 2 años está todo pagado. O cuota de 410 euros y a los 2 años pagar 41.000 euros, indicando expresamente 'tenéis dos años para vender o para intentar refinanciar que creo que será complicado', a lo que el demandado contesta 'Cuota de 410, si tenemos dificultades lo vendemos y ya está. Pon en dos años'. Y también en una conversación del 27 de Marzo, cuando se está tratando de conseguir por todos los medios los 30.000 euros, dado que la escritura de compraventa se tenía que otorgar el día 31 de dicho mes, el Sr. Clemente ofrece sus contactos para ver si alguno puede dejar ese dinero, diciéndole al Sr. Hermenegildo que ' Le explicáis que en unos meses refinanciareis o venderéis, y buscamos la manera de que nos deje todo lo que falta, o al menos una parte.

En consecuencia, de tales conversaciones no puede estimarse acreditada la simulación relativa, siendo lo cierto que en virtud del contrato de autos, los demandados conseguían los 30.000 euros que necesitaban para otorgar la escritura pública de compraventa a su favor por un precio de compra de 130.000 euros, y al mismo tiempo vendían el piso por 160.000 euros, obteniendo un beneficio de 30.000 euros, pudiendo continuar disfrutando del piso durante casi un año más (11 meses).

(...)

... por aplicación del pacto de arras penitenciales, no cabe imponer a los vendedores el perfeccionamiento de la compraventa como solicita el demandante con carácter principal, sino condenarles a abonarle solidariamente, la suma de 60.000 Euros en concepto de arras duplicadas, conforme se solicitada de forma subsidiaria, siendo de aplicación respecto a los intereses lo previsto en el art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-La representación del Sr. Hermenegildo, la Sra. Carmen, así como la representación de la Sra. Clemencia realizan en sus recursos las siguientes alegaciones:

- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA EN LA SENTENCIA RECAÍDA SOBRE EL FALSO CONTRATO DE PROMESA DE VENTA FIRMADO POR LA FAMILIA DEMANDADA ACOMPAÑADO POR EL ACTOR Lorenzo.

Se reitera la exposición de hechos realizada en la demanda, y se concluye que la demanda actora se sustenta en la falacia contractual de que la familia demandada, en virtud de dicho documento ficticio, ofreció revender su piso al actor por 160.000,- euros, tras haberlo comprado por 130.000,- euros, más los gastos generados, en una inversión total que ascendía a unos 152.000,- euros. Si la vivienda tenía un ventajoso precio de compra de 130.000,- euros, ofrecido por la propiedad para la familia inquilina demandada, de los cuales el DEUTSCHE BANK les concedió 122.000,- euros y el actor les prestó 30.000,- euros para completar precio y gastos, por lo que la inversión total ascendía a 152.000,- euros, ¿qué explicación tenía que la familia demandada ofreciera el piso en venta EL MISMO DIA al actor por 160.000,- euros? ¿Tal vez 8.000,- euros de beneficio? ¿Quién PUEDE CREER TAL COSA? La TASACION PERICIAL del piso asciende a más de 300.000,- euros, como aparece en la escritura de hipoteca suscrita por la familia demandada con el DEUTSCHE BANK el día de la compra del piso. Se ha generado un beneficio usurario al actor y a su socio, a costa de la familia demandada.

- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA TESTIFICAL Y DOCUMENTAL PRACTICADA.- INFRACCION LEGAL DEL ARTICULO 218, 1 DE LA VIGENTE L.E.C. E INDEFENSION CAUSADA POR VULNERACION DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 24-1 DE LA CONSTITUCION.

La Sentencia recaída yerra en la valoración de la prueba practicada, cuando omite mencionar que durante la testifical practicada en la Vista Oral, el testigo propuesto por ambas partes, Sr. Clemente , mintió ya desde el inicio de su declaración, al contestar a las generales de la Ley, NEGANDO VÍNCULOS con el actor Sr. Lorenzo. Se destaca que:

A).- Documento número dos de esta parte demandada, acompañado a nuestra contestación: certificación del registro mercantil de Barcelona.- Certificación del registro mercantil de Barcelona, acreditando la sociedad financiera, con administración sucesiva, del testigo Sr. Clemente y del actor Sr. Lorenzo ostentando cargo al mando de la mercantil 'RES PAT XXI, S.L.'): ACTOR Y TESTIGO fueron nombrados Administradores, sucesivamente, de la misma entidad mercantil, donde AMBOS eran socios.

B).- Documento número siete de la parte actora, acompañado a su escrito de demanda,

que consiste en EMAIL certificado fehaciente de fecha 7 de enero de 2018, conteniendo una comunicación firmada por el Sr. Clemente, dirigido a la familia demandada, donde se puede leer: 'LES ENVIO LA PRESENTE EN REPRESENTACION DE D. Lorenzo....'

Y prosigue el mismo email de 7-1-2018, calificando la antes negada relación entre actor y testigo: 'POR MEDIACION DE DICHO CONTRATO VDS SE COMPROMETIERON A VENDER A MI CLIENTE...'

Los demandados, ingenuamente, creían que ellos eran los clientes del asesor inmobiliario Clemente, testigo que, durante su interrogatorio, y a pregunta directa de SSª Ilma., reconoció compartir la asesoría profesional y los servicios de la MISMA representación legal letrada del actor Lorenzo, todo ello sin más consecuencias en la resolución recaída.

- ERROR EN LA VALORACION DE LAS PRUEBAS POR INCONGRUENCIA OMISIVA EN LA SENTENCIA DE ASPECTOS DECISIVOS AFECTANTES AL CONTRATO SIMULADO DE PROMESA DE VENTA APORTADO POR LA ACTORA AL PLEITO.

1).- Ausencia de mención de carga hipotecaria (sustancial parte del objeto contractual) en el ficticio contrato de promesa de compraventa aportado por la actora: no se menciona en el contrato ficticio aportado, ni en la sentencia impugnada, la íntegra hipoteca por importe de 122.089,12 euros, que grava el piso de la familia demandada, contraída el 31-3-2017, mismo día en que la vivienda había sido pretendidamente prometida en venta, acto seguido, por 160.000,- euros. Es obvio que una carga hipotecaria recientísima tendría una incidencia capital en el precio, si el contrato fuera, realmente, lo que alega la actora y sostiene la Sentencia recaída: una promesa de venta.

2).- Omisión en sentencia de constancia de parte esencial del precio objeto del pretendido contrato de promesa de venta: entrega de treinta mil euros a tercera persona ajena a la familia demandada. La Sentencia olvida mencionar y analizar la circunstancia probada de que el actor, y el testigo Sr. Clemente en su nombre, aporta en la notaría un cheque por 30.000,- euros extendido a nombre exclusivo de los vendedores (herederos de la difunta propietaria de la vivienda, bajo denominación Dª DIRECCION000, c.b.'), y no de los demandados, como así sería, de haber sido los demandados los supuestos contratantes de la ficticia promesa de venta

3).- Omisión en la sentencia de parte esencial del pretendido contrato de promesa de venta: termino de cumplimiento: la sentencia yerra al apreciar la validez del ficticio contrato de promesa de venta suscrito, ya que si el actor y la familia demandada hubieran pactado que permanecería ésta en la vivienda una temporada (hasta 11 meses en el contrato de promesa de venta) para irse a otra vivienda, nunca hubieran empezado a acosarles a los siete meses de la firma del contrato , requiriéndoles su venta forzada o la usuraria devolución del préstamo: la codicia cegó al actor y a su socio Sr. Clemente, que buscaban hacerse con el piso por un ventajosísimo precio de 160.000,- euros u obtener el interés del 100% (60.000,- euros) por el préstamo de 30.000,- euros: basta ver el suplico de la demanda actora y los documentos números tres a once acompañados por la parte actora, consistentes en requerimientos de todo tipo, desde 11-10-2017.

Actor y testigo aprovecharon el exiguo plazo de escasos TRES días que restaban para firmar la compra del piso (fecha tope pactada TAMBIEN, CURIOSAMENTE, por el testigo Clemente), para intentar conseguir un desmesurado beneficio de su operación de préstamo a última hora, operación retenida por el testigo Sr. Clemente hasta hacer inevitable el préstamo usurario del 'DESCONOCIDO' 'INVERSOR QUE TRABAJA CONMIGO', apareciendo a los ojos del matrimonio Hermenegildo- Carmen con su hija, (la también demandada Clemencia) como auténticos salvadores de la angustiosa situación creada, hasta el punto de firmar los tres miembros de la familia demandada el ficticio contrato de promesa de venta, tras haber recibido el cheque y haber podido completar minutos antes ante notario, el precio de venta pactado con los herederos de la difunta propietaria de la vivienda alquilada hacía casi 40 años, por la familia demandada, más los gastos generados por la compraventa.

Consideran los recurrentes que la prueba practicada ha demostrado que el contrato de promesa de venta aportado por la actora, obtenido bajo engaño del testigo Clemente, era un préstamo usurario. Y el contrato nulo no produce el efecto pretendido por la parte que ha perpetrado el engaño, suplementario de la causa ilícita (usura) aquí simulada bajo promesa de venta y, por tanto, no engendra, ni modifica, ni extingue la relación obligacional a que el mismo se refiera.

- INFRACCION DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EN LA SENTENCIA IMPUGNADA RELATIVA A CONTRATOS DE PRESTAMO USURARIOS ENCUBIERTOS BAJO CONTRATOS QUE SIMULAN COMPRAVENTAS O PROMESAS DE VENTAS. TENIENDO COMO CONSECUENCIA LEGAL LA NULIDAD DEL CONTRATO FICTICIO.

La Sentencia nº 141/2013, dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en fecha 1 de Marzo de 2013 señala: 'El préstamo usurario, como negocio disimulado sería válido como tal préstamo, si reuniera los elementos para su validez, pero a ello se opone la ley de represión de la usura de 23 julio 1908.'

Solicitan los recurrente la admisión de prueba documental en segunda instancia, que no se admite, puesto que esos documentos no se estiman necesarios para la resolución del pleito.

TERCERO.-Sobre la simulación contractualel Tribunal Supremo declara en su sentencia de 11 de febrero de 2016 que:

'La simulación -objeto esencial de las sentencias de instancia y de los presentes recursos- no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente - simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto - simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el artículo 1275 en relación con el 1261. 3º, del Código civil y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al artículo 1276 del Código civil .'

En su sentencia de 13 de mayo de 2016 el Tribunal Supremo señala que ' El apartado 2 del artículo 217 LEC dispone, con carácter general, que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Y, de modo específico, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido, frecuentemente con invocación de la norma del artículo 1277 CC -cuya infracción se denuncia expresamente en el motivo segundo del recurso de casación de Construcciones Elorri-, quela simulación de un contrato ha de ser probada, en principio, por la parte que la alega: las Sentencias 504/2008, de 6 de junio (Rec. 1190/2001 ), 270/2010, de 14 de mayo (Rec. 1253/2006 ), 262/2013, de 30 de abril (Rec. 2148/2010 ) y 599/2015, de 3 de noviembre (Rec. 1769/2013 ), entre otras, así lo confirman.'

Ahora bien, en materia de pruebaes conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo que pone de relieve las dificultades de probar la simulación, y autoriza que se acuda a la prueba de presunciones y a la prueba indirecta. La STS de 18 de marzo de 2008 recuerda que '...la sentencia de esta Sala de 11 febrero 2005 , entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( SS. 13 octubre 1987 , 5 noviembre 1988 , 27 noviembre 2000 ), señala que 'la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios,que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria'. Y la de 5 de mayo de 2008 encuentra justificada, por los mismos motivos, la dificultad de acreditar mediante prueba directa la existencia de simulación, su acreditación sirviéndose de la prueba indirecta.'

Partiendo de estos criterios doctrinales, una nueva valoración de la prueba conduce a la estimación del recurso.

No hay discrepancia, pues así se afirma en la demanda, que los demandados encargaron al Sr. Clemente la compra del inmueble donde residían desde hacía casi 40 años, a través de FINCAS DIAGONAL.

Los herederos de la propietaria arrendataria, a través de FINCAS LAYES, ofrecieron la venta a los arrendatarios, mediante comunicación de 1-12-2015 (Dto.1 de la contestación). Sin duda, su condición de arrendatarios de renta antigua fue lo que motivó a la propiedad a aceptar la venta por un precio muy beneficioso para la familia Hermenegildo- Carmen, puesto que una finca, sita en la CALLE000 de Barcelona, tasada en más de 300.000.- € (como indica el Sr. Clemente en un Whatsapp de 15-2-2017), se vendió a los demandados por 130.000.- €.

Ha quedado acreditada la estrecha relación del Sr. Clemente con el actor, Sr. Lorenzo, su socio, y cliente. Ambos han sido, sucesivamente, Administradores de la sociedad dedicada al tráfico inmobiliario RES PAT XXI, S.L., como puede verse en la nota informativa del Registro Mercantil de Barcelona (Dto. 2 de la contestación a la demanda).

Dicha estrecha relación también se desprende del EMAIL CERTIFICADO de DIRECCION001, mail del Sr. Clemente, de FINCAS DIAGONAL (Dto. 7 de la demanda), el 11-1-2018, en el que se dirige a los demandados, ' en representación de D. Lorenzo, en relación con el contrato privado de promesa de venta de bien inmueble otorgado en fecha 31 de marzo de 2017, sobre la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Barcelona(por el que) (...) se comprometieron a vender a mi cliente el descrito inmueble...'

Lo anterior evidencia un conflicto de intereses pues también en el Whatsapp, remitido el 27-3-2017 por el Sr. Clemente al demandado, definía al Sr. Lorenzo como uno ' de los inversores que trabaja conmigo'

Es decir, el Sr. Clemente era asesor de los demandados durante la operación de compra de la vivienda en la que vivían como arrendatarios, y al mismo tiempo era socio y trabajaba con el Sr. Lorenzo.

Fue el Sr. Clemente quien aportó en la notaría, el 31 de marzo de 2017, el cheque extendido directamente a nombre de los vendedores ' DIRECCION000, C.B.' por importe de 30.000.- €, que era la cantidad que le faltaba a la familia Hermenegildo- Carmen para alcanzar la cifra que les permitía adquirir su vivienda, pues con el préstamo hipotecario, concedido ese mismo día 31-3-2017, por DEUTSCHE BANK por importe de 122.089,12 €, no alcanzaban a abonar los 130.000.- € del precio de compra, más los importes de notario, registros, actos jurídicos documentados, apertura de hipoteca, gastos de tasación, etc. (que el Sr. Clemente en un Whatsapp de 19-1-2017 calculaba en unos 25.000.- €).

Ese mismo cheque se adjuntó al CONTRATO PRIVADO DE PROMESA DE VENTA DE BIEN INMUEBLE de 31 de marzo de 2017, suscrito por actor y demandados, como pago de las arras (Dto. 1 de la demanda y 3 de la contestación a la demanda).

Es decir, se firmó el contrato entre actor y demandados, y el Sr. Lorenzo extendió el cheque, para que los demandados pudieran realizar la compra de la vivienda de la que eran arrendatarios ese mismo día, directamente a nombre de los vendedores.

Este cheque directo es uno de los elementos que sustenta la idea de la necesidad de un préstamo de 30.000.- €, que se formalizó por el Sr. Clemente, como asesor de la familia Hermenegildo- Carmen, como un contrato de promesa de venta, con pacto de arras penitenciales. Así lo evidencian los Whatsapp intercambiados por el Sr. Clemente y el Sr. Hermenegildo que se trascribirán a continuación.

El testimonio del Sr. Clemente es claramente parcial, por ser parte directamente implicada en el enriquecimiento que se pretende por parte del Sr. Lorenzo, quien el mismo día de la adquisición de la vivienda por los demandados, el 31-3- 2017, obtuvo el documento de 'PROMESA DE VENTA' de dicha finca (Dto. 1 de la demanda), por un importe de 160.000.- €. Es decir, el beneficio a obtener en caso de venta iba a ser para el Sr. Lorenzo de más de 140.000.- €, pues la finca estaba tasada en más de 300.000.- €.

Y sin embargo, para la familia Hermenegildo- Carmen, que había que tenido que solicitar una hipoteca, y le fue concedida, ese mismo día 31-3-2017, por DEUTSCHE BANK por importe de 122.089,12 €, que no alcanzaba los 130.000.- € del precio, considerando además el importe de los gastos totales de la compra, unos 25.000.- €, si la vendían pocos meses después por 160.000.- no habrían obtenido prácticamente beneficio alguno, y sin embargo se habrían quedado sin habitación pues habrían perdido un arrendamiento ventajoso.

Y el pacto de arras penitenciales aseguraba al Sr. Lorenzo en cualquier caso que, por un préstamo de 30.000.- €, obtenía en menos de un año un rendimiento de otros 30.000.- €, o sea unos intereses de algo más del 100%, sin duda USURARIOS.

De la trascripción de los Whatsapp intercambiados entre el Sr. Clemente, y el Sr. Hermenegildo, entre el 23-6-2014 y el 29-3-2017, cabe destacar lo siguiente:

- Que tras la recepción por el Sr. Hermenegildo de la comunicación de intención de venta, por parte de los seis herederos de la propietaria de la vivienda que tenía arrendada, se pone en contacto con el Sr. Clemente, quien le dice el 12-1-2016:

'Si ofertamos un precio muy bajo otras veces me ha pasado que si necesitan liquidez acaban vendiendo otro activo y a ti te mantienen de inquilino. Creo que ahora es una buena oportunidad para que compres a precio de chollo.. pero yo paso el precio que tú me digas'. A lo que el Sr. Hermenegildo le contesta: ' Pues tú mismo Clemente, confío en ti'.

El 3-8-2016 el Sr. Clemente dice al Sr. Hermenegildo: ' ya tenéis que valorar vosotros si vale la pena ofrecer 120.000 € o así.. yo creo que si' ' una hipoteca mas o menos os costará unos 50 € mas de lo que estáis pagando pero al menos el piso será vuestro'.

- El Sr. Clemente, alcanzada la cifra de 130.000.- € como precio de venta, y obtenido un borrador del contrato de compraventa, dice el 14-11-2016, al Sr. Hermenegildo que ' está muy bien porque reconocen tu antigüedad y además, no rescindes el contrato en ningún momento'. Y es el Sr. Clemente quien propone ' yo añadiría la posibilidad de escriturar a favor de un tercero'. Y lo consigue pues el 22-11-2016 le dice al Sr. Hermenegildo que ha añadido esta frase en el contrato: ' La elevación a pública de la escritura se realizará a favor de la persona física o jurídica que indique el Sr. D. Hermenegildo'. Esa sugerencia, y ese logro, son desconcertantes porque todas las conversaciones van dirigidas a adquirir la vivienda en la que reside la familia para sí.

- Los Whatsapp de febrero evidencian la dificultad para conseguir un préstamo hipotecario por la totalidad del precio más los gastos. Así el Sr. Clemente dice el 15-2-2017: ' pero si la tasación salía por unos 350.000,- euros creo que nos daban unos 129.000'; 'pero ya te dije que mejor que lo hiciese un banco y sólo pidierais lo que falta';'si solicitáis unos 30.000 euros supongo que serán unos 3.000 euros de gastos (con impuestos, escrituras etc etc) y por lo tanto la financiera debe poner 33.000 € que serán a devolver más o menos unos 37.000 euros'; 'si lo puedes conseguir a través de un conocido o familiar mejor porque te ahorras, escrituras, impuestos etc'.

Y el Sr. Clemente pone en contacto al Sr. Hermenegildo con la Financiera Daniel Gulias Valverde, indicando: ' cobran pero te sale más a cuenta porque te consiguen mas dinero y buenas condiciones'.

- El 7-3-2017 el Sr. Clemente dice al Sr. Hermenegildo: ' si consiguiésemos que alguien nos diese dinero, te quedarían 30.260 € netos'; 'y tienes dos opciones'; 1.- cuota mensual de 1930 € y a los 2 años está todo pagado'; '2.- cuota de 410 € al mes y a los dos años pagar 41.000 €; 'tenéis 2 años para vender o para intentar refinanciar que creo que será complicado'; 'es decir, buscar una hipoteca que agrupe la del banco + la hipoteca privada'; 'esto es aproximado, debo intentar convencer a alguien'.

Y el Sr. Hermenegildo le contesta ese mismo día 7-3-2017: ' Cuota de 410, si tenemos dificultades lo vendemos y ya está. Pon en dos años'.

Lo anterior evidencia que el Sr. Hermenegildo compraba la vivienda para seguir viviendo en ella con su familia. Por ello la firma del contrato de PROMESA DE VENTA para vender el mismo día de la compra, no es coherente con su voluntad reiteradamente manifestada.

- El 27-3-2017, conseguido ya el préstamo hipotecario, pero vista la dificultad para obtener el importe de unos 30.000.- € que les faltaba para financiar la compra y los gastos antes del 31-3- 2017, plazo concedido para la compra, el Sr. Clemente propone al Sr. Hermenegildo: 'mañana si queréisos envío a alguno de los inversores que trabaja conmigoa ver si le podemos convencer para que os deje el dinero.'

Y el Sr. Clemente 'in extemis' consiguió el contrato de PROMESA DE VENTA, con un pacto de arras penitenciales, y el cheque imprescindible para asumir el coste de la compra de la vivienda. Es decir, una financiación de los imprescindibles treinta mil euros con unas condiciones leoninas.

Por todo lo anterior la demanda debió ser desestimada, porque el contrato de promesa de venta fue un contrato simulado que escondía un contrato de préstamo, único realmente existente.

Se imponen las costas de la primera instancia.

CUARTO.-Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación del Sr. Hermenegildo, la Sra. Carmen, así como el planteado por la representación de la Sra. Clemencia, REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, el trece de Noviembre de 2.020, y desestimamos la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia al demandante. No se imponen las costas del recurso.

Corresponde reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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