Sentencia CIVIL Nº 568/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 817/2021 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00568/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32054 42 1 2020 0007395

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000817 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001084 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER GARCIA SANZ

Recurrido: Eulalia, Avelino

Procurador: DIEGO RUA SOBRINO

Abogado: JOSE LUIS CASTRO FIRVIDA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Sras. Magistradas doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00568/2022

En la ciudad de Ourense a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ourense, seguidos bajo el núm. 1084/2020, Rollo de apelación núm. 817/2021, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Banco Santander, SA, representada por la procuradora de los tribunales doña Gemma Alonso Fernández, bajo la dirección del letrado don Francisco Javier García Sanz, y, como apelada, doña Eulalia y don Avelino, representados por el procurador de los tribunales don Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del letrado don José Luis Castro Firvida.

Es ponente la magistrada doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero. -Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los autos de juicio ordinario nº 1084/2020, en fecha 4 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO:SE ESTIMA LA DEMANDA INTERPUESTA POR EL Procurador Sr. Rúa Sobrino en nombre y representación de D. Avelino, DÑA. Eulalia asistidos del Letrado Sr. Castro Fírvida y como demandado BANCO SANTANDER representado por la Procuradora SRa. Alonso y asistida del Letrado Sr.García Sanz,

1º Y se declara el incumplimiento grave del Banco Santander SA de sus obligaciones de diligencia, transparencia, lealtad e información asumidas con la parte actora en relación a la contratación asesorada y la tenencia de los valores Santander objeto de litis.

2º Se declara, de conformidad con el art. 1124 del CC la resolución del contrato en virtud del cual se le adjudicaron a la parte demandante cuatro títulos de VALORES SANTANDER, resolución que se extenderá a todas las operaciones posteriores que se derivaron como las que dieron lugar al canje de esos títulos por acciones y a las de cobro de comisiones por depósito, custodia, administración y mantenimiento de los títulos o cualquier otra que se hubiese cobrado en razón de los títulos.

Y CONDENO a la entidad demandada a devolver a la parte actora la cantidad contratada de 20.000 euros con sus intereses legales desde la fecha de la suscripción del producto hasta la fecha de sentencia y a partir de la sentencia y hasta su completo pago, que establece el art. 576 de la LEC. Asimismo el cliente debe devolver los títulos que obren en su poder y los intereses que el producto le ha generado con sus correspondientes intereses de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto in fine y costas.'

Segundo. -Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Santander S.A., recurso de apelación a fin de que se revoque la sentencia de instancia y se dictase otra en la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora.

A dicho recurso se opuso la representación procesal de doña Eulalia y don Avelino quien solicita la desestimación del recurso y 'ad cautelam' para el caso de que se estime alguno de los motivos de recurso, solicita se estime la acción de indemnización de daños ejercitada con carácter subsidiario y se condene a la entidad demandada a resarcir a los actores la cantidad resultante de restar al precio de adquisición de los Valores Santander, los rendimientos brutos obtenidos (año 2007 a 2012) y el valor de cotización bursátil de las acciones entregadas en la fecha del canje obligatorio, sin minorarla en ninguna otra cantidad.

Tercero. -En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. -La parte actora, doña Eulalia y don Avelino, ejercita en la demanda dos acciones, una de forma principal y la otra de forma subsidiaria. Con carácter principal ejercita una acción resolutoria, con base al artículo 1.124 del CC, del contrato de compra de cuatro títulos de Valores Santander en septiembre de 2007 por importe nominal de 20.000 euros, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Con carácter subsidiario ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1.101 del CC solicitando la condena de la entidad demandada a indemnizar a los actores en la cantidad resultante de restar al capital invertido-20.000 euros- el valor de las acciones recibidas como consecuencia del canje de los valores en acciones y los rendimientos percibidos por la parte demandante como titular de los valores Santander, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial el día 26 de abril de 2016.

Ambas acciones se fundamentan en el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de los deberes de información inherentes a la recomendación y comercialización de productos financiero-complejos a clientes minoristas.

La sentencia de instancia estima la acción principal y declara resuelto el contrato con el efecto restitutorio inherente a dicha resolución.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la entidad bancaria. El recurso se articula sobre tres motivos: 1º- inviabilidad de la acción resolutoria contractual en un supuesto de incumplimiento de deberes precontractuales. 2º- Inviabilidad de la acción resolutoria contractual de un contrato ya consumado y 3º- improcedencia de la acción de indemnización al no haber incumplimiento causalmente ligado a un daño. El Banco cumplió con sus deberes de información, diligencia, transparencia y lealtad en la contratación del producto objeto de litis.

La actora se opone al recurso de apelación. Subsidiariamente, alega que procede la estimación de la acción de resarcimiento de daños ejercitada con carácter subsidiario.

Segundo. -Estimación de los motivos de recurso primero y segundo.

La resolución contractual declarada por la sentencia de instancia resulta improcedente por los siguientes motivos:

1º.- No cabe instar la resolución de contratos que ya estén extinguidos o consumados. En el supuesto de autos el contrato de adquisición de Valores Santander se extinguió el 4 de octubre de 2012, con su conversión necesaria en acciones del Banco Santander.

2º- La acción resolutoria solo cabe en contratos sinalagmáticos en los que las obligaciones de cada parte se establecen como contrapartida de la contraria. Cosa que no ocurre en este tipo de contratos.

3º- Es reiterada la jurisprudencia de la Sala Primera del T.S. conforme a la cual no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes de información previos a la contratación. Dicho incumplimiento podría justificar la nulidad del contrato de adquisición por error vicio del consentimiento pero no la resolución por incumplimiento al amparo del artículo 1124 del CC, 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento'. En este sentido se citan las STS 754/2014, 398/2015, 491/2017, 62/2019 y sentencia 165/2020, de 11 de marzo.

En consecuencia, procede revocar la sentencia de instancia y desestimar la acción resolutoria ejercitada con carácter principal.

Tercero.-Procedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario.

Desestimada la acción resolutoria ejercitada con carácter principal, la Sala debe asumir la instancia y entrar en el estudio de la acción de indemnización de daños ejercitada con carácter subsidiario.

Es reiterada la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo conforme a la cual cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil, basada en el incumplimiento de los deberes que en relación a la comercialización de productos financieros complejos impone la normativa MiFID o imponía la normativa pre MiFID, en especial, el deber de información cuando ha existido una recomendación personalizada del producto por parte de la entidad bancaria.

La STS, Sala Primera, 677/2016 reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del artículo 1.101 del CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 62/2019, de 31 de Ene. Rec. 1932/2016, que, tras descartar la acción de resolución contractual, dice: 'sin embargo, sí procedía la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 del CC, por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros objeto de la demanda'. En el caso de esta sentencia eran bonos Hbos Treasury y autocancelable Ferrovial y Barclays PLC Variable y autocancelable Ferrovial.

En las sentencias 754/2014, 397/2015 y 398/2015, el T.S. se pronunciaba en los siguientes términos: ' no cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

En la Sentencia 244/2013, de 18 de abril el T.S., declaró que 'el incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

La Sentencia 165/2020 se pronuncia en idéntico sentido: 'Pero sí cabe, como recuerda la senten cia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financiero y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable'

En alguna de las sentencias citadas, la responsabilidad derivaba de la actuación de la entidad en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, pero, en otras muchas, la obligación resarcitoria se asocia al servicio de asesoramiento financiero que, contrariamente a lo que sostiene la entidad bancaria recurrente, no precisa la existencia de un contrato de asesoramiento 'ad hoc'.

La sentencia del TS 840/2013, de 20 de enero de 2014, señala que existe servicio de asesoramiento cuando el producto es ofrecido por la entidad financiera, por medio del personal de esta, aprovechando la relación de confianza con el cliente. Señala la citada sentencia que las entidades financieras al comercializar estos productos no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre el producto financiero, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratarlo o no; en este sentido, la sentencia señala que existe servicio de asesoramiento cuando el contrato es ofrecido por la entidad financiera, por medio del personal de la misma, aprovechando la relación de confianza con el cliente.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero: 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En base a esta doctrina la alegación de la actora de que la acción resarcitoria ha de ser rechazada por cuanto el incumplimiento de las obligaciones legales de información, previas a la celebración del contrato, no tiene naturaleza contractual y por tanto su incumplimiento no puede sustentar la acción del artículo 1.101 del Código civil, ha de ser rechazada.

Es precisamente la existencia de una relación jurídica de asesoramiento lo que sirve de fundamento a la acción del artículo 1101 del CC. Existe responsabilidad contractual cuando hay recomendación personalizada, aunque no exista un contrato 'ad hoc' de gestión discrecional o asesorada de carteras.

El artículo 1.101 del Código civil obliga a la indemnización de los daños y perjuicios causados a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. Dentro del citado precepto tiene cabida el incumplimiento de las obligaciones que la normativa MiFID o preMiFID impone a las empresas que prestan servicios de inversión y recomiendan a sus clientes 'no profesionales' productos financieros complejos. Como señala la sentencia 840/13, antes citada, existe un deber de negociar de buena fe que se contiene en el artículo 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural que conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información comprensible y adecuada sobre estos productos que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y de haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía.

Conforme a la jurisprudencia expuesta, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la prueba de conveniencia y de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

Tercero. -Alega la entidad bancaria en su escrito de contestación que la acción de resarcimiento estaría prescrita por trascurso del plazo previsto en el artículo 1968 del CC y en el artículo 945 del CCom.

La excepción de prescripción ha de ser desestimada.

La acción no estaría prescrita, como sostiene el recurrente, pues el plazo de prescripción aplicable no es el del artículo 1968 del Código Civil ni el del artículo 945 del CCom. La acción tiene naturaleza contractual y está sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del CC, que en este caso y por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, en relación con el artículo 1939 del CC, no había transcurrido a fecha de presentación de la demanda.

Cuarto. -Ruptura del nexo causal por consolidación del contrato.

Sostiene la entidad bancaria que en todo caso existe ruptura del nexo causal por efecto de la consolidación del contrato, al no haberse ejercitado la acción de anulabilidad.

La 'consolidación' o 'purificación' del contrato por caducidad de la acción de anulabilidad no impide el ejercicio de la acción tendente a exigir responsabilidad civil, ni mucho menos conlleva una ruptura de nexo causal ni determina la inexistencia de daño indemnizable.

No hay consunción de acciones, porque la acción de anulabilidad y la acción de responsabilidad civil operan en ámbitos distintos, uno afecta a la génesis del contrato y a su validez, pese a que existiera el vicio, el otro, al principio de responsabilidad por la propia acción u omisión. Nada obsta a que, conocido el vicio, y aunque no haya transcurrido el plazo, el perjudicado opte por no instar la anulabilidad y exigir responsabilidad por el daño que se le haya causado. Cuando la ley confiere varias acciones al perjudicado, este es libre de elegir la que mejor se adapte a sus intereses.

El daño indemnizable no se encuentra vinculado causalmente al error padecido, sino a la falta de información y a la omisión de la obligación que pesa sobre la entidad que recomienda el producto de inversión complejo, de testar al cliente y estudiar su perfil inversor a fin de comprobar si el producto que le recomienda es adecuado a su nivel de conocimiento y experiencia y a su objetivo de inversión; por lo que la purificación del contrato no afecta al nexo causal.

Quinto. -Finalmente discrepa la mercantil recurrente de la valoración probatoria de la instancia en cuanto presupone que la entidad bancaria incumplió las obligaciones de información denunciadas. Sostiene la recurrente que en la fecha de la primera contratación de Valores Santander no era aplicable la Ley 47/2007 que traspuso a nuestro ordenamiento jurídico la directiva MIFID. Que el producto era adecuado al perfil de la actora quien con anterioridad había contratado productos de riesgo. Que la información que figura en el tríptico informativo de la nota de Valores, que la actora reconoce haber recibido y leído en la Orden de suscripción, es suficiente para que la actora pudiera conocer el funcionamiento y los riesgos del producto y, finalmente, alega que no resulta de aplicación al supuesto litigioso lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia17 de junio de 2016 sobre bonos convertibles en acciones.

El motivo se desestima.

Aun cuando en la fecha de contratación (septiembre de 2007) la Ley 47/2007 no estuviese vigente, ello no significa que el inversor minorista estuviese desprotegido.

Como señala entre otras la sentencia de la Sala Primera del T.S. núm. 21/2016 de 3 de Febrero que a su vez cita las sentencias 460/2014 y la 547/2015, también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, de las entidades de crédito y de las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes y decía que: « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

La adquisición de los Valores Santander por parte de los actores se hizo con recomendación personalizada de la entidad, por lo que esta prestó un servicio de asesoramiento en materia de inversión.

Los Valores Santander son productos complejos. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio ya determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Todo ello obliga a la entidad financiera que los comercializa, a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y que, por las razones expuestas, queda expuesto a la pérdida de parte de la inversión en el momento de la conversión.

En el supuesto de autos no consta acreditada que la entidad bancaria hubiese suministrada información adecuada, comprensible y clara sobre el riesgo de pérdida, total o parcial, de la inversión en el momento de la conversión, voluntaria u obligatoria, de los valores en acciones del Banco y este déficit probatorio perjudica a la entidad demandada, a quien conforme reiterada jurisprudencia incumbe la carga de la prueba.

La orden de valores no contiene información alguna sobre el funcionamiento de los Valores Santander. No se hace referencia a su conversión automática y obligatoria de los valores en acciones ni, en consecuencia, al número de acciones que la actora recibiría a cambio ni al precio de la conversión.

No se acredita la entrega a la actora del tríptico con carácter previo a la suscripción. Las cláusulas que figuran en la documentación aportada, relativas a la entrega del tríptico, a la prestación de información y al conocimiento del producto, son meros formulismos que por sí solo no acreditan que se hubiera prestado información, ni entregado la documentación indicada. En la contratación con consumidores, la jurisprudencia (véase SAP Asturias, Secc. 5ª,15 marzo 2.013) viene declarando que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia de que el cliente ha sido informado de la no conveniencia, o conoce los riesgos de la operación, puede estar comprendida en el artículo 89.1 del RDL 21/2007, de 16 de noviembre que considera abusivas las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios, si no se prueba que realmente se cumplió con la obligación. La condición de consumidores de los inversores minoristas ha sido reconocida por la jurisprudencia del TJUE.

Aun cuando se hubiese entregado el folleto y el tríptico de la emisión la lectura de este no permitiría comprender, ni a la actora ni a la mayoría de los inversores minoristas carentes de experiencia y conocimientos en productos de estas características, la información que reflejan si no van acompañados de explicaciones por parte del personal de la entidad bancaria acompañada de ejemplos de los distintos escenarios en los que el riesgo de pérdida podría materializarse.

En cuanto a las cartas e información fiscal que la demandada manifiesta haber remitido, se trataría de información suministrada con posterioridad a la contratación por lo que a los efectos de la acción ejercitada dicha información sería irrelevante. Lo mismo habría de decirse del posible conocimiento que la actora pudiera haber adquirir sobre los riesgos del producto tras la venta, en marzo de 2009, de 2 valores Santander.

La previa contratación por parte de la actora de productos de inversión de riesgo, no convierten a los actores en un inversor profesional, único supuesto, en el que la entidad bancaria está exenta de la obligación de suministrar al cliente información comprensible y adecuada a los instrumentos o productos ofertados y que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos. Esta circunstancia tampoco permite presumir que la actora tenga conocimientos suficientes sobre el instrumento comercializado ni convierte a los Valores Santander es un instrumento de inversión conveniente y adecuado al perfil de los actores.

En definitiva, ha de entenderse que la parte actora estaba necesitada de información y que la demandada no le informó de que las acciones recibidas tras el canje podían tener un valor de mercado inferior o muy inferior al capital invertido, con el consiguiente riesgo de pérdidas, propiciando con ello que esta asumiera el riesgo que, finalmente, se materializó en el daño cuyo resarcimiento se solicita (pérdida parcial de la inversión y lucro cesante), por lo que concurren los requisitos exigidos para el éxito de la acción de resarcimiento.

Sexto. -Cuantificación del daño.

La actora solicita exclusivamente indemnización por daño emergente, que lo equipara a la parte de la inversión perdida; es decir, capital invertido menos los rendimientos brutos obtenidos por los valores en el período comprendido entre el año 2007 y 2012 y el valor de cotización bursátil de las acciones entregadas en la fecha del canje obligatorio.

La cuestión relativa a la extensión o alcance de la indemnización del daño emergente en supuestos de responsabilidad contractual por un defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos, ha sido objeto de estudio en las STS 613/2017, 81/2018, 165/2018, 427/2018, 547/2018, 183/2019, 193/2019 y 262/2019. En todas ellas se concluye que, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño, pero también una ventaja (percepción de unos rendimientos económicos) debe compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. La STS 81/2018, dispone: 'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'

El daño emergente se concreta; en consecuencia, en la diferencia entre el capital inicialmente invertido (20.000 euros) y las siguientes cantidades: el valor que a fecha del canje tenían las acciones recibidas (cotización bursátil) y el importe bruto percibido por la actora en concepto de intereses hasta la fecha del canje. Cantidad que, en su caso, podrá determinarse en ejecución de sentencia y que devenga el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Séptimo. - Costas.

Las costas de la instancia se imponen a la entidad bancaria, al estimarse íntegramente la acción resarcitoria ejercitada con carácter subsidiario por la parte actora ( art. 394 LEC).

De conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2 de la LEC no se efectúa expresa imposición de las costas del recurso, al estimarse éste en parte.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Gemma Alonso Fernández, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, SA, contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, en autos de Juicio Ordinario núm. 1084/2020, Rollo de Apelación núm. 817/2021, que se revoca y en su lugar acordamos desestimar la acción resolutoria ejercitada en la demanda y estimar la acción de resarcimiento ejercitada con carácter subsidiario y condenar a la entidad demandada a indemnizar a la actora en concepto de daño emergente en la cantidad resultante de restar al capital inicialmente invertido (20.000 euros) los siguientes importes: el valor bursátil que a fecha del canje tenían las 1.542 acciones de Banco Santander S.A. recibidas por la parte actora y el importe percibido por la actora en concepto de rendimiento bruto de los valores Santander hasta la fecha del canje, que salvo error u omisión asciende a 4.799,20 euros. La cantidad resultante devenga el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la fecha de la sentencia y desde esta fecha el interés del artículo 576 de la LEC.

Se imponen a la entidad bancaria las costas de la instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas de apelación.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.