Sentencia Civil Nº 569/2005, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 366/2005 de 19 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00569/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947274394

Fax : 947279452

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2005 0300785

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2005

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000970 /2004

RECURRENTE : Juan Miguel

Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GÓMEZ

Letrado/a : JOSE MARIA ORTIZ MARTINEZ

RECURRIDO/A : Jaime Y OTRA

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Letrado/a : FRANCISCO MARTINEZ ABASCAL

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado

la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 569

En Burgos, a diecinueve de diciembre de dos mil cinco.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 366/2005, dimanante de Juicio Verbal nº 970/2004, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Burgos , en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 28 de abril de 2005 , sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandantes- apelados, DON Jaime Y DOÑA Leonor, representados por el Procurador don Jesús Prieto Casado y defendido por el Letrado don Francisco Martínez Abascal; y, como demandado-apelante, DON Juan Miguel, representado por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado don José María Ortiz Martínez. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando como estimo la Demanda formulada por el Procurador Sr. Prieto Casado en representación de D. Jaime y de Dª Leonor condenar y condeno a D. Juan Miguel a reponer el terreno en la forma anterior el terreno en la forma anterior a la a la construcción de la valla, debiendo condenar y condeno al demandado a la demolición de la citada valla, con expresa imposición de costas a la parte demanda".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día siete de Diciembre de dos mil cinco, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes denuncian en su escrito de demanda que el demandado ha procedido a cercar con una valla de hormigón una plazoleta, impidiendo el paso por la misma plazoleta y dificultando la entrada a las traseras de sus casas como a los portones o "boquerones" para uso de los pajares de su propiedad y, al amparo del artículo 250.4º de la LEC , pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de su libre acceso por la citada plazoleta para servirse de sus inmuebles y, solicitan que se condene al demandado a reponer el terreno en la forma anterior a la construcción de la valla, y en consecuencia a demoler la citada valla.

Como la sentencia apelada estima íntegramente la demanda, el demandado recurre alegando que ha construido la valla de hormigón que delimita la finca de su propiedad, amparándose en la licencia de vallado otorgada por el Ayuntamiento de Atapuerca, de modo que en la ejecución del vallado se ha respetado no solo la licencia municipal sino que, igualmente, se han respetado las entradas y salidas de todos los edificios colindantes por lo que considera que no existe acto perturbador o de despojo y además, articula su oposición aduciendo, en primer lugar la excepción de litispendencia y falta de jurisdicción del artículo 416 de la LEC , ya que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo está conociendo de la legalidad de la licencia de vallado concedida por el Ayuntamiento de Atapuerca en virtud de recurso contencioso administrativo interpuesto por varios vecinos de la Junta Vecinal de Olmos de Atapuerca y, en segundo lugar, alega la inadecuación del juicio posesorio elegido , ya que verificándose la perturbación o despojo mediante la construcción de un vallado de un metro y medio de hormigón, el juicio procedente hubiese sido el de suspensión de obra nueva o interdicto de obra nueva; excepciones que ya fueron desestimadas en el acto del juicio por el juez de instancia.

SEGUNDO.- La cuestión sobre si las normas urbanísticas pueden ser aplicadas por los Tribunales civiles, y, en particular si pueden fundamentar un interdicto no es uniforme. Un sector de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que puede calificarse hoy por hoy de mayoritario, entiende que esas normas van dirigidas a la Administración a fin de que adopte las disposiciones adecuadas para el correcto y armonioso desarrollo de las zonas urbanas atendiendo de forma preferente a los intereses generales; un interdicto fundado en la infracción de preceptos de esa naturaleza tendría como consecuencia el dejar sin efecto resoluciones administrativas, lo cual sólo puede hacerse dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa.

La STS de 4 de diciembre de 1996 afirma que al ser objeto del interdicto de obra nueva planteado el que la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento era contrario a la normativa urbanística, el problema era puramente administrativo para cuya resolución era completamente inadecuada la vía civil a fin de debatir la legalidad o ilegalidad administrativa de la licencia, y, en consecuencia, de las obras que se efectuaban. La sentencia de la AP Valladolid de 11 de junio de 1999 afirma que la protección del derecho que, en su caso pueda corresponder al interdictante para exigir el cumplimiento de la legislación administrativa en general o urbanística en particular, no puede ser realizada a través del interdicto de obra nueva porque esta jurisdicción civil no es la competente para resolver si una determinada construcción cumple con la normativa administrativa, pues ello, en definitiva supondría una ilegal absorción de atribuciones jurisdiccionales, salvo que, con independencia de tales infracciones, se cause una lesión a tercero, por lo que en definitiva el tema habrá de reconducirse a si efectivamente, existe ese perjuicio.

Sin embargo existe una corriente jurisprudencial que arranca de una sentencia de 23 de abril de 1969 dictada por la Audiencia Provincial de Santander , seguida de otras muchas, viene a reconocer que si bien la mera infracción de la legalidad urbanística no es suficiente para otorgar el interdicto, excepcionalmente cuando las normas urbanísticas otorguen verdaderas facultades dominicales de forma que su ignorancia implique un autentico ataque al derecho de propiedad, la posesión u otros derechos reales, generalmente las servidumbres, de los propietarios directamente tutelados por los preceptos que se infringen, podrá acudirse a los Tribunales del orden civil. Se razona que en todo caso, el que las obras cuenten con licencia administrativa no constituye ningún obstáculo por cuanto según el artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 tales autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero.

Por lo tanto, es insostenible la excepción de falta de jurisdicción, pues el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán de las materias que les sean propias y viniendo regulado el juicio sumario posesorio en los artículos 250.4 y 5 de la LEC resulta obvio que es una de las materias propias de esta jurisdicción, por lo que resulta evidente que el otorgamiento de la licencia no impide que los Tribunales ordinarios civiles pierdan su competencia para conocimiento de las acciones civiles que se ejerciten al respecto.

En todo caso, para el éxito de la acción interdictal no basta alegar y demostrar que la construcción realizada haya conculcado la normativa urbanística, sino que es preciso que cause un perjuicio o cercenamiento a algún derecho del actor, pues de no ser así, carecería de interés legítimo para la promoción del interdicto.

TERCERO.- Según ha precisado la jurisprudencia, la finalidad del interdicto de retener o recobrar la posesión que es el que ejercita la parte demandante, proveniente esencialmente del precepto consignado en el artículo 446 del C.civil , estriba en la provisional tutela de un estado posesorio, evitando actuaciones privadas que pueden degenerar en violencia, hasta tanto que por los cauces adecuados del juicio ordinario correspondiente, se resuelva el derecho que en definitiva corresponda a las partes, pues, según lo dispuesto en el artículo 250.1.4º y concordantes de la LEC , en el procedimiento posesorio la controversia deberá ceñirse al mero hecho posesorio ( "ius possesionis"), quedando excluido de ella todo lo concerniente o relativo al derecho de poseer ( "ius possidendi"). En términos generales, basta para el ejercicio de esta clase de acción, la posesión o tenencia del actor de la cosa o derecho y el acto perturbador o de despojo perpetrado por el demandado, sin que haya transcurrido más de un año desde éste.

Pero la concurrencia de tales requisitos no es suficiente para que pueda prosperar el interdicto de retener o recobrar, si la perturbación o despojo se realiza mediante la ejecución de una obra, sea propia o ajena la finca donde radique, siempre que ésta se entienda como obra de construcción o de edificación importante o trascendente y estable, pues, entonces será procedente el interdicto de obra nueva. Tan sólo será admisible el interdicto de recobrar, en los casos en que el despojo provenga de una obra nueva cuando esta sea de escasa trascendencia y consolidación, rápidamente ejecutable o clandestina, de forma que haya sorprendido al actor y fácilmente removible, sin quebranto económico apreciable. De lo que se sigue que siendo la naturaleza de las normas procesales de derecho necesario y orden publico, resulta inadmisible que el actor pueda elegir libremente la acción tutelar de la posesión que tenga por conveniente, debiendo ejercitar el que sea procedente, según las circunstancias que concurran, las características y naturaleza de los actos y las conductas que se estimen atentatorias, pues no obstante su finalidad común de tutela del estado posesorio, cada interdicto responde a motivaciones distintas y está pensado para supuestos de diversa índole, con consecuencias también diferentes ( S. AP Sevilla 31-3-1998, Salamanca de 3-12-1993 y Pontevedra de 2-4-1993).

Además, en sede del interdicto de obra nueva no pueda obtenerse la demolición de la obra, finalidad que solo puede lograrse en un juicio declarativo posterior, evitando así el riesgo de tener que acceder a la destrucción de una obra en un procedimiento como el interdictal de naturaleza sumaria y provisional, cuya resolución, que no produce efectos de cosa juzgada material es revisable en un juicio posterior donde con plenas garantías y de forma definitiva se decida el derecho que las partes puedan tener sobre la posesión o propiedad de la finca o derecho real de que se trate. Por lo que, esperar a la finalización de la obra para poner en movimiento la acción interdictal de recobrar y pretender obtener de esta forma la demolición de lo construido sería actuar contrario a la naturaleza, razón de ser y finalidad de este interdicto, que desbordaría sus estrechos cauces de proceso sumario, a mas de suponer un desprecio a la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos que estatuye el artículo 7 del C.civil .

CUARTO.- La doctrina expuesta es plenamente predicable al supuesto de autos, en el que el ejercicio a la acción de tutela sumaria de la posesión ( artículo 250.4º de la LEC ) resulta improcedente por cuanto se persigue la demolición del vallado de la "denominada plazoleta" una vez ejecutado, cuando lo pertinente hubiese sido ejercitar, en su momento, la acción de suspensión de obra nueva prevista en el articulo 250.5º de la LEC dada la naturaleza e importancia de la obra, como se desprende no solo de las fotografías aportadas, sino de la solicitud de la licencia en la que se describe la obra a realizar consistente el vallado de un perímetro - solar de aproximadamente de 12 áreas y 3 centiáreas- mediante un murete de hormigón de 50 centímetros y con su correspondiente puerta.

De otro lado, la parte actora pretende hacer ver que el terreno que denomina "plazoleta" es un terreno de domino publico, sin embargo toda la prueba documental aportada a los autos justifica que se trata de un terreno propiedad del demandado, si no, no se explicaría como el Ayuntamiento de Atapuerca concede al demandado la licencia de vallado bajo las condiciones que se recogen en la misma, lo que se traduce en que la divergencia o discrepancia radica en la delimitación perimetral del terreno del demandado denominado plazoleta con su colindancia con calle o vía publica, de modo que en alguno de sus puntos la anchura de ésta puede, llegar a limitar o cercenar el libre acceso del que hasta ahora, por mera tolerancia del demandado, han gozado los demandantes por el lugar.

Asimismo, la parte actora reconoce en su escrito de demanda que las obras se iniciaron en el mes de agosto de 2004, sin embargo hasta el mes de noviembre no se ha interpuesto la demanda, es decir, han transcurrido tres meses que es un tiempo mas que suficiente para que la obra finalizara, como así se desprende de las alegaciones formuladas en el acto del juicio, por lo que la pretensión de demoler lo construido mediante el ejercicio de la tutela sumaria de la posesión resulta contraria a la los dictados de la buena fe, según la doctrina expuesta.

Por todo, lo expuesto procede la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora , mientras que no se hace expresa imposición de las de este recurso ( artículo 394.1 y 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de don Juan Miguel, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2005 del JPI nº 4 de Burgos ,en el juicio verbal nº 970/2004 , procede su revocación y dictar otra por la que desestimado la demanda formulada por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado, en nombre y representación de don Jaime y doña Leonor, se absuelva libremente al demandado de las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora y sin expresa imposición de las de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.