Sentencia Civil Nº 569/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 437/2006 de 26 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00569/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 437/06

Asunto: VERBAL 481/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.569

En Pontevedra a veintiséis de octubre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 481/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 437/06, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Valentín , DÑA Andrea , no personados en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Soledad , D. Benjamín , DÑA Marcelina , no personados en esta alzada, sobre suspensión de obra nueva, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 26 enero 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Adela Enríquez Lolo en nombre y representación de don Valentín y doña Andrea debo acordar y acuerdo el alzamiento de la suspensión de la obra ejecutada a instancia de los codemandados y debo condenar y condeno a los demandantes a abonar a aquellos la suma de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión de la obra acordada cautelarmente en el presente procedimiento. Se condena a los demandantes al pago de las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Valentín y Dña Andrea se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiséis de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima la demanda en que se ejercita acción posesoria de suspensión de obra nueva, y además condena a los demandantes a abonar a los demandados la cantidad de 300 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la suspensión de la obra acordada. Ambos pronunciamientos son objeto de recurso.

En lo que respecta al pronunciamiento sobre los daños y perjuicios provocados con la suspensión de la obra el recurso debe prosperar forzosamente. La imposibilidad de ejercitar reconvención en un proceso de tutela sumaria de la posesión (art. 438.1 LEC en relación con el art. 447.2 LEC), impiden la ampliación del objeto del proceso por parte del demandado, debiendo ceñirse el mismo a la pretensión definida exclusivamente por la parte actora. Pero es que además, no ejercitada reconvención alguna, tal pronunciamiento resulta incongruente al conceder algo no pedido en forma.

A mayor abundamiento debe señalarse que una indemnización como la concedida que suele fundamentarse en los arts. 7.2 y 1902 CC , ha de ser patente la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria y legítima en la conducta del sujeto, al lado de la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado (STS 18 julio 2001 ), que muy difícilmente puede ejercitarse antes de que recaiga sentencia firme en el proceso de tutela sumaria de la posesión, al resultar imprescindible la desestimación de la demanda, e incluso alguna resolución de jurisprudencia menor exige que la propia sentencia que recaiga en el juicio interdictal declare, o al menos resulte de ella objetivamente y sin asomo de duda, el carácter claramente infundado de la demanda y la inexistencia de una iusta causa litigantis (SAP Toledo de 7 febrero 2003).

El motivo debe ser estimado.

SEGUNDO.- Dejando para un pronunciamiento posterior la materia de costas, el segundo motivo sobre el fondo se basa en error en la apreciación de la prueba, sosteniendo la parte recurrente que existía un previo deslinde judicial y nadie ha cuestionado que la finca propiedad de la parte actora abarcara el terreno donde se ha construido el muro.

Sin embargo, examinada nuevamente la prueba practicada no puede llegarse a diferente conclusión que el Juez "a quo", de forma que si bien es cierto que la parte actora instó un expediente de Jurisdicción Voluntaria sobre deslinde, no es menos cierto que este terminó sin avenencia, y no existe prueba alguna acerca de una efectiva posesión de la parte actora sobre la franja de terreno utilizada por la parte demandada para levantar el muro cuestionado. Falta un estado posesorio manifiesto previo y no se ha aportado por una prueba clara y precisa de la situación sobre el terreno de la finca que documentalmente acredita como de su propiedad, ni sobre que parte de la misma se encuentra afectada por la construcción que realiza la parte demandada.

En tal situación de confusión de lindes y ausencia de prueba de una posesión sobre la franja de terreno afectada por la construcción suspendida, no puede prosperar la acción de tutela sumaria de la posesión al faltar uno de los requisitos ineludibles para su éxito como es la causación mediante la misma, y como directa consecuencia de ella, de un daño patrimonial en el derecho o, al menos, en la situación posesoria del actor, debiendo una u otra quedar suficientemente acreditada en los autos.

Como señala la SAP de Pontevedra, sección 3ª, de 11 marzo 2005: "En el capítulo de acreditación dominical conectada a la legitimación activa, es preciso que la propiedad o derecho real supuestamente agredidos por la obra nueva correspondan sin duda al interdictante, de modo que su existencia y la titularidad a favor de ésta se hallen fuera de cualquier discusión razonable en Derecho (SS. AP Badajoz -Secc. 2º- 21.3.1995, AP Albacete -Secc. 1ª- 3.4.1996 y AP La Coruña -Secc. 4ª- 28.2.2003 ). Respecto a controversias sobre linderos, la estimación del interdicto pasa por la inexcusable acreditación por el actor de la exacta realidad física de la cosa y su extensión, fijándose de manera inequívoca su delimitación, lindero, cabida y situación, para que pueda ser repuesta físicamente en la posesión despojada, que puede hacerse valer por la acción de deslinde o a través de un juicio declarativo ordinario (SS. AP León 20.3.1993, AP Murcia 18.1.1995, AP Ávila 3.6.1996, AP Córdoba 18.9.1998, AP Huesca 5.1.1999, AP Baleares -Secc. 5ª- 31.3.2000 y AP Cádiz -Secc. 7ª- 7. 1.2004).....".

No procederá, entonces, entrar a valorar en profundidad y resolver la cuestión dominical planteada en el juicio sumario que nos ocupa ya que excede del objeto del mismo, sin perjuicio de su resolución en posterior juicio declarativo, y partiendo de la ausencia de cosa juzgada de la resolución recurrida de acuerdo a lo establecido en el art. 447.2 LEC.

La desestimación de este motivo hace ya innecesario que se proceda al examen de la cuestión acerca de si estamos o no ante un supuesto de obra terminada a efectos de conceder o no la tutela posesoria impetrada.

TERCERO.- La desestimación de la demanda sobre tutela sumaria de la posesión conlleva la imposición de costas dado el principio del vencimiento objetivo que rige la materia (art. 394.1 LEC). No pudiendo considerarse que existen serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de evitar tal pronunciamiento condenatorio. Precisamente si la parte actora tenía muchas dudas sobre el lindero, como manifiesta en el recurso, y ante la imposibilidad de acreditar una posesión sobre la parte afectada por la construcción, no debió ejercitar la acción de tutela sumaria de la posesión al no poder acreditar los presupuestos o requisitos de la misma. Pero no son esas las dudas de hecho a que se refiere el último inciso del art. 394.1 LEC , sino a las dudas que se le plantean al Tribunal, lo que no es el caso.

El motivo debe ser desestimado.

En lo que respecta a las costas de esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede especial pronunciamiento (art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Valentín y Doña Andrea contra la sentencia de 26 enero 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 Cangas de Morrazo en el juicio verbal nº 481/2005, revocando parcialmente la misma únicamente en el sentido de dejar sin efecto la condena de los demandantes a abonar a los demandados la cantidad de 300 euros, confirmándose el resto de pronunciamientos, sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.