Sentencia Civil Nº 569/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 584/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

ROLLO 000584/2007

SENTENCIA Nº 569

SECCIÓN OCTAVA

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de octubre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Verbal ( Suspensión de obra nueva), promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Lliria, con el nº 000268/2006, por D. Luis Pablo contra D. Juan Luis , pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Lliria, en fecha 16 de marzo de 2007 , contiene el siguiente: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Francisco Navarro Tomás, en nombre y representación de D. Luis Pablo debo mantener y mantengo la suspensión acordada de las obras realizadas en la finca sita en la Calle DIRECCION000 , NUM000 , de la Urbanización DIRECCION001 de Llíria con imposición de las costas procesales a la parte demandada"

SEGUNDO. - Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Juan Luis , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 8 de octubre de 2007 .

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Luis Pablo formuló demanda de juicio verbal contra Don Juan Luis y ello en ejercicio de la pretensión prevista en el artículo 250.1. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a que se resolviera con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, en concreto la que estaba ejecutando el demandado en la vivienda de su propiedad sita en el número NUM000 de la calle DIRECCION002 de la Urbanización DIRECCION001 de LLíria, lindante con la suya. Alegaba el demandante que ambas propiedades estaban separadas por un muro medianero de mampostería de aproximadamente un metro de altura sobre el que existía unos 70 cm. de celosía artesanal, y que al objeto de ampliar la parte delantera de su vivienda, había derribado dicho muro, poniendo en su lugar otro de bloques de hormigón de un metro y medio de altura, sobre el que colocó dos vigas de hierro a fin de construir el cerramiento, obra ésta que le perjudica en cuanto no respeta el derecho de medianería ni el de luces y vistas. Convocadas las partes a la vista del juicio verbal para el día 5 de Marzo de 2.007, el demandado no compareció por lo que fue declarado en rebeldía. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, ratificando la suspensión en su momento acordada y esta resolución ha sido recurrida en apelación por el demandado Sr. Juan Luis con fundamento en el error sufrido por la juez " a quo" en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Conviene precisar a los efectos del debate litigioso, que como expresa la SS. del T.S. de 27-5-95 , el procedimiento que nos ocupa en ningún caso resuelve sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica que sobre su inmueble tuviera el demandante de interdicto, corroborando el criterio expuesto, a mayor abundamiento, las siguientes razones : a) Su propia naturaleza jurídica que, aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino que persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos y b) Persigue mantener un estado de hecho a favor del demandante, no de la contraparte que realiza la obra impugnada, tratando de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en un juicio declarativo posterior. De ahí que en sintonía con la doctrina científica y con los criterios sentados por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, debe significarse que se trata de un procedimiento especial y sumario, término este último al que expresamente alude el citado artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción entendida en un sentido amplio. Los requisitos necesarios para la prosperabilidad de esta acción son los siguientes :1º) Que se trate de una obra nueva. Debiendo entenderse así no sólo la que se levanta enteramente "ex novo", sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción cuando la obra no se ha comenzado porque no existe ninguna nueva obra. Por último, la obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor. 2º) Que dicha obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Ese daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, sustentados en meras sospechas o conjeturas y dado que esos perjuicios son la base y fundamento de la acción, su acreditación constituye carga de la prueba de quien los denuncie, debiendo descartarse los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario y 3º) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado, la acción entablada perdería toda su justificación.

TERCERO.- Una vez hechas estas puntualizaciones y abordando el examen del recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Juan Luis el mismo se sustenta, de un lado, en que no se ha acreditado que la pared medianera que el demandante dice se vió afectada por la obra tuviese esa naturaleza y que, en cualquier caso, se respetó la utilización que del muro hacía el Sr. Luis Pablo y de otro, que tampoco se había demostrado que dicha construcción alterase la situación existente o perturbase sus luces y vistas. Ahora bien, no se debe olvidar que el Sr. Juan Luis fue declarado en rebeldía perdiendo, en consecuencia, el trámite de alegaciones previsto en el artículo 443.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y si bien es cierto que el demandado, posteriormente comparecido, puede probar la inexactitud de los hechos narrados en la demanda, si el estado del proceso lo permite, no lo es menos que en modo alguno puede aprovecharse, en cambio, de excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda, en defecto de contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa (SS. del T.S. de 16-6-78, 29-3-80, 3-4-87, 6-3-90, 10-11-90, 20-12-94, 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia (SS. del T.S. de 28-3-00, 19-4-00,10-6-00, 4-12-00, 12-2-01, 30-3-01, 31-5-01, 22-10-02, 29-11-02, 26-2-03, 31-5-03, 25-6-03, 26-7-03, 12-12-03, 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio, a la par que implica una modificación de los términos en que quedó configurado el debate litigioso. Expuesta esta delimitación acerca del ámbito de impugnación que podía llevar a cabo el Sr. Juan Luis , es evidente que su planteamiento únicamente puede entenderse en función del derecho de defensa, puesto que la inocuidad que patrocina de su obra se desvanece con la sola contemplación de las fotografías obrantes a los f. 101 y 102 de las actuaciones, donde se advirtierte la modificación del material sobre el que estaba construído el muro, la desaparición de la celosía artesanal y su elevación merced a un bloque de hormigón apoyado en dos vigas de hierro, unido ello a la presunción "iuris tantum" que en relación a los muros divisorios establece el artículo 572 del Código Civil y que no ha sido desvirtuada. Corrobora además lo anterior la declaración testifical de Don Eloy , quien, como Vigilante Urbanístico trabaja para el Ayuntamiento de LLíria ( 10' 00''), y que manifestó constarle que el demandado tiró la medianera con el vecino ( 10' 39''), y que igualmente le consta que había un muro de mampostería y que fue derribado ( 11' 46''), indicando que en una de las fases vió que estaba derribado ( 11' 49'') y que luego " a posteriori" se ejecutó otro muro medianero a base de bloques de hormigón y una estructura metálica apoyada en medianera ( 11' 59''). A mayor abundamiento, añadió que le consta que dicha construcción en principio no guardaba las distancias de separación ( 12' 20'') y que, por tanto, no cumple la normativa, siendo objeto de infracción urbanística ( 12' 25''), habiendo ordenado el Ayuntamiento su paralización ( 12' 37''), reconociendo que la construcción se encuentra ahora como en las fotografías obrantes al f. 102 ( 14' 20''). A la vista de ello, mal podrá decirse que no concurra el requisito cuestionado de que dicha obra o construcción haya comportado un cambio en el estado presente de las cosas, perjudicando, molestando o produciendo algún inconveniente al propietario, poseedor o titular del derecho real, de ahí que, en atención a lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Juan Luis contra la sentencia de 16 de Marzo de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de LLíria , en autos de juicio verbal seguidos con el nº 268/06, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente de la Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial, en el día de hoy.