Sentencia Civil Nº 569/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 33/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 33/2010

Jutjat de Primera Instància núm. 3

de Terrassa

Actuacions de procediment ordinari núm. 43/2009

Sentència Núm. 569

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Maria del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 16 de novembre de 2010.

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 33/2010 les actuacions de recurs d' apel·lació interposat per la procuradora Sra.

París i Noguera, en representació del Sr. Jaime , part actora en aquesta litis, contra la sentència dictada el 14 d'octubre de 2009 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Terrassa a les actuacions de procediment ordinari núm. 43/2010 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que desestimo la demanda de juicio ordinario promovida por Jaime , representado por la procuradora Dª. Mercedes parís Noguera, contra Milagrosa , representada por el procurador D. Joaquim Tarín Bellot, y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones se dedujeron en su contra. Se imponen las costas a la parte actora".

Segon. La part demandant recurrent va comparèixer en alçada a través de la procuradora Sra. Castelló i Lasauca.

La part demandada oponent no va comparèixer en alçada.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 20 d'octubre d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part actora recorre tots els Fonaments Jurídics i la part dispositiva de la sentència d'instància (f. 225 i 230) pels següents (f. 235 i ss.) motius:

1er) la sentència no és correcta: ha de resoldre dues qüestions:

a)si la demandada ha de pagar la factura emesa per les gestions realitzades a nom del demandant i la demandada i

b)si la demandada és obligada tributària i, per això, ha de satisfer l meitat de la quantitat reclamada per l'Agència Tributària.

La sentència es basa en que

a)no s'ha acreditat que Prodegest hagi fet actuació de cap mena davant l'Agència Tributària en nom de la demandada de la qual resultés la prestació d'un servei a aquesta que justifiqués l'emissió de la factura,

b)l'actor és l'únic responsable del que ha passat: no va fer constar que el diner obtingut de la venda de l'habitatge familiar hagués estat reinvertit en l'adquisició d'un nou habitatge i que per això gaudia del benefici d'exempció per reinversió. I que si s'hagués manifestat de forma expressa que s'acollia a dita exempció l'Agència no hauria incoat l'expedient per infracció i no s'hagués produït la liquidació provisional de quota i interessos de demora que ha donat lloc al present procediment,

c)dita resolució no és ferma en estar recorreguda i, per això, encara no hi ha dany cert.

2on) es tracta de saber si, havent pagat la totalitat, pot l'actor repercutir a la demandada el pagament de la meitat d'aquesta liquidació provisional i despeses. La sentencia diu que no pels arguments vistos.

3er) el recurrent hi està en total disconformitat. Quant al primer argument perquè

a)està acreditada la intervenció de Prodegest tota vegada que el legal representant d'aquesta gestoria ha declarat que l'expedient es va tramitar representant ambdós cònjuges, que l'expedient obert procedia d'una declaració conjunta d'IRPF de la unitat familiar, que ambdós cònjuges eren subjectes passius i que el deute tributari era solidari d'ambdós.

b)el testimoni Sr. Alexander , com a administrador de l'Agència Tributària, va declarar que el procediment es dirigeix contra la unitat familiar, va referit a guanys patrimonials, no per ingressos de treball, de manera que aquest guany afecta tots dos per igual, tots dos són legalment subjectes passius i, per tant, deutors principals i responen solidàriament.

c)consta el document de l'Agència Tributària de data 18-9-2009 que confirma que la demandada va donar resposta a un requeriment d'aportació de documents, referits a la declaració conjunta de l'any 2000; sabia, per tant, de l'existència del procediment.

d)invoca la sent. TS -3a- de 20-5-2009 .

4rt) El recurrent està en total disconformitat amb el segon argument de la sentència perquè es basa la sentència en que l'actor no va fer constar la reinversió en l'adquisició d'un nou habitatge, motiu pel qual es va obrir l'expedient, quan el fet que ell -que no és cap expert fiscal- fora l'únic declarant no eximeix l'altra part de les seves obligacions tributàries, ni es pot exigir a l'actor que ell sol respongui; resulta irònic que participi la demandada de les devolucions tributàries i no de les sancions; encara que sigui per error; el perjudici han estat els interessos i la multa aquí no es discuteix.

5è) tampoc està d'acord amb el tercer argument de la sentència: que la liquidació no és encara ferma; perquè el que hagi avançat aquesta part principal i interessos, si no és dany, què és?; s'ha d'esperar a que sigui ferma la resolució del TERC?

Postula la revocació, l'estimació de la demanda i la imposició de costes a la demandada.

La part demandada s'oposa al recurs (f. 247) pels següents motius:

1er) la sentència és clara, lògica i ajustada a Dret.

2on) quant a la desestimació de la reclamació de la meitat de l'import de la factura de Prodegest SL relativa a la declaració de l'IRPF de 2003, aquesta part la va impugnar, el testimoni no l'ha reconegut ni ha concretat de quins treballs es tracta ni el seu import; a més, el client era solament el Sr. Jaime ; la declaració Don. Alexander , administrador de l'Agència Tributària, es refereix solament a l'exercici 2002, no al 2003 que motiva la factura; és molt sospitós que uns fets que d'ordinari es poden demostrar documentalment s'hagin de demostrar per testimonis.

3er) quant a la reclamació de 5.472,83 euros corresponent a la meitat de l'import ingressat pel Sr. Jaime a l'Agència Tributària com a liquidació provisional i interessos de demora de l'expedient incoat per l'Agència Tributària en la declaració de l'IRPF de 2002, és evident que la sentència basa la seva desestimació en que no ha estat acreditat el dany perquè dit expedient no és ferm.

No es pot defensar que sigui possible demandar per un dany provisional i en canvi conformar-se amb la negativa del Jutjat a incloure-hi la meitat de la sanció pel mateix motiu, que tampoc no és ferma encara.

No es pot condemnar aquesta part no essent ferma la liquidació. Més quan el propi administrador de l'Agència Tributària reconeix que el TERC està decidint en molts casos a favor dels recurrents.

Invoca la sent. secc. 11a de l'AP Barcelona de 21-2-2008 al rotlle 891/2006 i les en ella referenciades.

4rt)altrament, tampoc procedeix la reclamació, ja que la sanció i liquidació que li ha imposat Hisenda es deu a negligència del propi declarant que es va oblidar -i ho reconeix- marcar la casella referida a l'exempció del guany patrimonial per reinversió en habitatge habitual; i aquesta responsabilitat és solament seva, no d'aquesta part; ni per la indirecta via de l'enriquiment injust; no hi ha enriquiment injust quan l'Ordenament sanciona una conducta deguda a un sol subjecte.

5è) aquesta part segons la notificació de l'Agència Tributària no és deutora de l'IRPF, i excedeix la jurisdicció del jutjat declarar a aquesta part deutora tributària a fi de prorratejar el deute (sempre segons l' art. 84.6 de la Llei de l'IRPF ); invoca les sents. TS de 3-11-1995 (EDJ 1995/5685), 27-9-2000 (EDJ 2000/27781), 20-3-2001 (EDJ 2001/2315), 2-10-2001 (EDJ 2001/30961 )

6è) els interrogants que planteja el recurrent són res nova.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actor (13-1-2008), que havia estat casat amb la demandada (separació el 20-12-2004), reclama d'aquesta el pagament de

1) la meitat de la suma de 5.472,83 euros pagada a Hisenda com a conseqüència de que a l'exercici de l'any 2002 no van declarar correctament la destinació a adquisició de nou habitatge del producte de la venda de la llar familiar situada al c/ DIRECCION000 NUM000 de Terrassa, de forma que s'imposa per requeriment de desembre de 2006 (f. 18 i ss. i 25 i ss.) dirigit solament a l'ara actor, la seva tributació com a guany patrimonial enlloc d'estar exempt, tot i haver demostrat que es va reinvertir en la compra de l'habitatge familiar situat al c/ DIRECCION001 NUM001 , NUM002 , NUM002 de Terrassa (vide conveni de separació, f. 38),

2) més 290 euros, meitat de la factura de la gestoria Prodegest per gestions de l'exercici 2003 (f. 45-46),

3) més la meitat de les que es liquidin pels diferents procediments d'oposició entaulats des del requeriment fiscal, pel que fa a l'exercici 2002,

4) més el pagament de la meitat d'una possible multa -en via de recurs (f. 48)- i que pot ascendir a 4.645,79 euros, interessos i costes (notificació al f. 49). Invoca que de no donar-se lloc a aquesta pretensió, la demandada s'enriquiria injustament.

b) Reconeix l'actor que va pagar la declaració complementària (f. 43) girada per l'Agència Tributària per evitar majors recàrrecs (10.945,66 euros) i la factura de Prodegest de 2003; consta que van apoderar conjuntament la gestoria Prodegest el 25-5-2006 (f. 44) i les actuacions que per aquesta s'han fet fins ara (f. 24 i ss., 47, 48, 56 i ss.).

c) la part demandada es va oposar a la demanda invocant manca de legitimació ad processum de l'actor i de defecte en la forma de proposar la demanda, manca de litisconsorci passiu necessari i litispendència. Totes desestimades i no mantingudes en forma en l'alçada.

Quant al fons, va invocar que mai fou requerida per Hisenda per res relatiu a les declaracions de 2002 i 2003.

Negà que hagués sol·licitat els serveis de Prodegest (la seva signatura que apareix a l'apoderament del f. 44 entén que fou solament per la presentació d'una revisió de la declaració de 2003), ressaltant que mai la gestoria li ha reclamat res.

Negà així mateix cap enriquiment injust. No hi ha desplaçament patrimonial del patrimoni de l'actor al de la demandada, ni dany directe ni lucre frustrat.

Considerà el demandant com a únic responsable, per negligència -és economista i qui feia personalment les declaracions- de la liquidació i sanció que li han estat imposades.

A més, ressaltà que tot està pendent de resolució en via i jurisdicció, en el seu cas, administrativa. Enlloc consta que aquesta part sigui obligada tributària en aquest cas, i la determinació, en el seu cas, de tot plegat, excedeix la jurisdicció del Jutjat.

d) A l'audiència prèvia no es van admetre les pretensions quina quantia no estava encara determinada.

e) Consta testimoniatge de l'estat del procediment econòmic-administratiu a data 13-8-2009 (f. 102 i ss.), pendent de resolució, del que resulta que la finca de c/ DIRECCION000 es va vendre per 153.258,08 euros (f. 161).

Consta així mateix que en un full de declaració que no consta sigui el signat pels litigants apareix que es va consignar com a guany patrimonial no exempt 51.619,87 euros (f. 164) a l'exercici 2002, exactament la mateixa xifra que té en compte l'administració tributària (f. 20 i 169) per fixar la complementària.

No consta en quines condicions es va adquirir la finca del c/ DIRECCION001 .

e)Al judici celebrat el 14-9-2009 (f. 189 i ss. i DVD)

Declara en interrogatori l'actor Sr. Jaime (min. 3:20 i ss. DVD) que diu que reclama la meitat del que li reclama Hisenda. Per no posar la creueta a la desgravació de reinversió de l'habitatge habitual. No recorda si va fer ell la de 2002 i la gestoria o va fer la del 2003 i la del 2002 la gestoria.

La reinversió es va fer. Suposa que li acceptaran el recurs. Però solament quant a la sanció. Ho poden demostrar que van reinvertir. És un defecte de forma. El TEAR no ha resolt encara.

Però reclama a la demandada la seva meitat. Al 2003 ella sí treballava com autònoma. El 2002 no. Si no hi havia ingressos d'ella ara pot assegurar que la declaració del 2002 la va fer ell. I a ell se li hauria oblidat posar la creu. És economista. El 2003 ella era la titular de la declaració i ell anava de cònjuge. Els poders a Prodegest els van fer els dos el 2006.

Van treure un benefici de no declarar la venda de l'habitatge, encara que sense voler. El perjudici real és la sanció i la diferència ja que la complementària no deixa de ser part del que s'havia de pagar el 2002.

Quasi bé sempre els sortia negativa. Aquell any també. El diner de la devolució es va posar al compte comú i es gastà en la família.

Els recursos els ha fet la gestoria.

Declaren en prova testifical

1) Don. Alexander , administrador de l'Agència Tributària de Terrassa (min. 19:56 i ss. DVD) fins 2008; és ell qui signa l'expedient; el no marcar la casella va fer que sortís negativa la declaració quan havia de ser positiva, perquè hi hagué un guany patrimonial; per venda d'un pis i plaça d'aparcament; i a més no es donaven els requisits per a l'exempció; i en base a això es va fer la liquidació. La declaració fou conjunta. Es segueix contra la unitat familiar el procediment perquè els seus membres són responsables solidaris en principi. El guany patrimonial era per un bé dels dos, al 50%; la quota és un 50% de cadascú; i responen solidàriament d'aquest 50%; independentment dels ingressos per treball que tinguin o no tinguin; es va contra el qui signa en primer lloc per un tema d'aplicacions de gestió tributària. Però s'ha de dirigir contra els dos. Els dos serien deutors i subjectes passius de cada quota del 50%. S'entén que notificat el primer titular estan notificats els dos. No te coneixement l'Administració si hi ha hagut separació o no. Guanys al 50% i deute tributari del 50% per aquest concepte. El 2002 ella no tenia cap ingrés. Però la liquidació és per ser exigida a cadascú al 50%. Si no s'hagués pagat el procediment de recaptació es dirigiria contra el segon en defecte del primer, com a responsable solidari. Prèvia vista de l'expedient. És més que probable que no consti com deutora tributària de l'any 2002. I la sanció igual, perquè els dos han generat aquesta renda.

El TEAR decidirà. Està estimant aquestes liquidacions si es demostra la reinversió. Ja veurem.

2) El legal representant de Prodegest Sr. Edmundo (min. 36:52 i ss. DVD)recorda aquest expedient de liquidació paral·lela o complementària de l'any 2002. Per no referir-se a quantia concreta. Només es va admetre a tràmit les factures de 2003. Per tant, només s'admet una demanda de rescabalament de la meitat de despeses per factures de Prodegest de 2003.

Van representar els dos cònjuges en aquesta declaració complementària per al 2002. I abans els van representar en la revisió de la declaració de 2003.

El 2003 els va demanar Hisenda un seguit de documents. Comprovants de la venda d'un habitatge el 2002.

La liquidació provisional és de l'exercici de 2002. El primer requeriment, de 2003, es va fer a nom dels dos però constava com primera requerida ella. El devia fer gestió Tributària. No sap perquè del 2002 no els van requerir als dos. La liquidació és a nom d'ell.

Es referia al guany patrimonial. No es va fer constar l'exempció per reinversió l'any 2002 i això condiciona l'exempció mateixa.

Ells representaven els dos perquè era una declaració conjunta.

Ella els havia autoritzat a assistir a Hisenda en nom seu.

Reconeix el document d'apoderament. Vanesa era l'empleada seva que feia el tràmit a Hisenda.

Van haver de fer sis o set visites a Hisenda.

g) Com a diligències finals es va acordar demanar les dades fiscals de la demandada, que l'Agència Tributària va denegar en base a l'art. 95 LGT (f. 200 i 209).

Reiterat, contesta (f. 205) que no els consta la demandada com a deutora tributària ja que la declaració de 2002 es va fer en la modalitat de conjunta i és el primer declarant, el Sr. Jaime , a qui se li generen els deutes conseqüència de la paral·lela sobre l'IRPF de l'exercici 2002 tant pel que fa a la quota d'interessos com la sanció pel 50% del deute i que només els consta com aportant de documents en virtut d'un requeriment de 27-7-2006 fet solament al primer declarant.

A la vista celebrada el 13-10-2009 va declarar en interrogatori la demandada Sra. Milagrosa (min. 0:23 i ss. DVD) dient que el Sr. Jaime li va dir que estaven revisant l'exercici 2002 i que portés certa documentació a la gestoria que li va dir. Hisenda mai li ha reclamat res.

El director d'Hisenda li ha dit que no és deutora de res i que si paga ho fa a la seva costa.

No ha aportat cap documentació a Hisenda. Tampoc li ha requerit res Hisenda.

Sap que es va oblidar de posar la casella de la reinversió.

Recorda que sortia negativa el 2002. No sap si es va reinvertir en la casa o si es va ingressar en algun compte o es va gastar.

No té ni idea d'impostos, no sap si la paral·lela que fa Hisenda era referida a benefici patrimonial de la venda.

No pot dir si aquella devolució fou un benefici.

L'únic que tenia ingressos aleshores era ell. En pagar a Hisenda -suposadament pels dos- es devia empobrir.

A la vista del f. 18 del procediment econòmic-administratiu, presentació de documents per part de la demandada, manifesta que no sap si corresponen a aquests documents els que ella va portar a la gestoria.

No considera que el diner de la devolució fora seu.

Sí reconeix que va fer el poder per a la revisió del 2002 i 2003. No va encarregar cap gestió..

Tercer. La sentència d'instància, de data 14-10-2009 (f. 213 i ss.), té per provat

1)que fou l'actor qui es va oblidar de sol·licitar l'exempció per reinversió

2)que actor i demandada van apoderar la treballadora Sra. Vanesa , de Prodegest, per actuar en nom dels dos davant d'Hisenda

3)que fou la demandada qui va aportar a Hisenda el contracte de venda de la finca del c/ DIRECCION000 .

4)que l'Agència Tributària va notificar a l'actor solament una paral·lela per la declaració d'IRPF de 2002 de la que resultava a ingressar una quota de 9.291,58 euros enlloc de la declaració feta que resultava a retornar 7.596,52 per no haver declarat un guany patrimonial de 51.619,87 euros.

5)Prodegest va emetre una factura de l'exercici 2003 per 580 euros a nom d'actor i demandada.

6)que Prodegest va fer al·legacions en contra de la notificació en nom de l'actor.

7)que l'Agència Tributària va remetre la notificació de la liquidació provisional en els mateixos termes que la comunicació anterior.

8)que l'actor va interposar reclamació econòmica-administrativa contra dita liquidació.

9)que, no obstant, va pagar.

10)que l'actor va fer al·legacions contra el procediment sancionador.

11)que l'Agència Tributària va notificar una sanció a l'actor de 4.645,79 euros

12)que l'actor va formular al·legacions davant el TEARC quant als interessos de demora

13)que va abonar l'actor la factura de Prodegest

14)que l'Agència Tributària va notificar a l'actor que en casos com aquest el responsable és el primer declarant de la conjunta

En base a tot això, desestima la demanda.

Desestima la reclamació de la meitat de la factura de la gestoria per actuacions durant 2003 davant l'AT per manca de constància -expedient, còpies d'escrits, etc.- de quines gestions van ser aquestes.

Desestima la reclamació de la meitat del pagat fins ara a Hisenda per l'actor

1) considerant que la demandada no és obligada tributària per aquest concepte. I que no li correspon a la jurisdicció civil determinar-ho.

2) En segon lloc, perquè l'actor reconeix que fou ell qui va confegir la declaració i qui, per tant, es va equivocar en no consignar que es desgravava la unitat familiar aquell guany patrimonial de l'any 2002 per haver comprat nou habitatge reinvertint aquest guany. Dóna per suposat -per conclusió lògica- que no s'hauria incoat l'expedient si s'hagués actuat correctament.

3) I, en tercer lloc, perquè aquesta resolució no és ferma, d'on extrau que no hi ha perjudici directe de cap mena. Això tot i haver desestimat la litispendència.

El primer motiu de recurs sosté com a primer submotiu o argument que la sentència és incorrecta atès que no ha resolt si la factura de Prodegest s'havia de pagar quant a la meitat per la demandada i si aquesta és obligada tributària.

No és exactament així.

Anem a pams. La sentència diu que no pot condemnar la demandada a abonar la meitat de la factura de la gestoria perquè no consta per causa de quines diligències es va fer. Això no és l'important, sinó que el Jutjat està passant per alt que té declarat com a fet provat que la factura es va emetre a nom dels dos esposos.

Per tant, no hi ha dubte que l'encàrrec es va fer en interès d'ambdós i que són els dos qui l'han d'abonar a mitges. Amb independència de la resta de la polèmica objecte d'aquest litigi.

S'ha d'estimar el recurs en aquest punt.

Quart. Com a segon submotiu o argument, sosté el recurrent que la sentència no defineix si la demandada és obligada tributària en aquest cas.

No és una omissió. La sentència el que diu és que aquesta declaració ultrapassa la jurisdicció civil.

La Sala discrepa.

Que els dos litigants són obligats tributaris amb caire general és quelcom elemental que resulta de la copropietat conjunta de l'immoble en qüestió: constant la comunitat romana tributaven els dos pels rendiments de capital immobiliari i quant es produeix la venda han de tributar els dos per guany patrimonial. El que no es produeix si es reinverteix en el termini de dos anys en l'adquisició de nou immoble si el venut i l'adquirit són habitatge familiar. Això és un coneixement gairebé comú entre els contribuents, de manera que hom pot afirmar que és un fet notori, quant menys fins la recent reforma que suprimeix aquesta desgravació.

Està acreditat que els dos litigants tributaven de forma conjunta com unitat familiar, que l'any 2002 encara eren matrimoni i està admès que el demandant, que va confegir materialment la declaració conjunta, es va oblidar de fer constar -o simplement va eludir fer-ho, això sí que no està aclarit- la reinversió d'un bé quin guany resultat està gravat fiscalment en l'adquisició d'un altre que es subrogava en la qualitat de llar familiar.

Això ho pot deduir-ho amb caire prejudicial qualsevol Tribunal civil ( art. 42 LEC en relació a l'art. 10.1 LOPJ ). A més, consta de la declaració del Sr. Administrador d'Hisenda de Terrassa aquesta qualitat d'obligada tributària de la demandada. No hi ha manca de jurisdicció per a això.

Ara bé, quan dos cònjuges en règim de separació de béns adquireixen un immoble són subjectes passius del fet imposable que se'n deriva solidàriament o cadascú és obligat tributari per la seva quota?. I, constant la copropietat, tributen cadascú per la seva quota o és un deute solidari?

Tot i que en Dret fiscal el principi general és la solidaritat ( art. 34 LGT ) contra el principi general de mancomunitat del Dret Civil ( art. 1137 CC ), aquesta doctrina general s'ha de matisar d'acord amb allò que resulta de la pròpia jurisprudència tributària.

Les sents. del TS -3a, secc. 2a- de 30-4-1988 -EDJ 1988/3201- i sent. Sala Contenciosa del TSJ de Catalunya, secc. 1a, de 15-2-2007 -EDJ 2007/81353 - que, basant-se en aquella, entén que en un cas de suposada infracció per increment patrimonial d'un bé en comunitat proindivisa i no en règim de comunitat, l'expedient s'havia d'incoar respecte de cada obligat tributari pel 50% de dit immoble i respecte del guany obtingut, entén de forma clara que en aquests casos hi ha dos fets imposables (el TS es basa en que ja els arts. 126 i 127 del Reglament de l'impost de transmissions de 1959 entenia que cada coadquirent era diferent deutor tributari per la seva quota) i no pas un en l'alienació del bé en proindivís que dóna lloc a l'increment patrimonial. Que en realitat són dos, un per cada quota alienada.

L'adquisició -i la venda- nominalment per part de dos copropietaris determina la de dues quotes de domini diferenciades, dos fets imposables diferents i no pas un de sol. La conclusió no pot ser altra que la manca de solidaritat entre els cònjuges front Hisenda.

Resulta perversa la pràctica de dirigir el procediment administratiu sancionador només contra el primer declarant, encara que es tracti d'una declaració conjunta quan es tracta dels efectes tributaris de l'alienació d'un bé comú en proindivís.

No tenim cap dubte que ambdós són subjectes passius de l'IRPF i del capítol guany patrimonial per alienació d'immobles gravat a dit impost. Però en cap manera solidaris.

Els dos haurien d'haver estat notificats cadascú pel que fa al seu respectiu deute, no pas pel total.

Encara que en aquests casos tècnicament no es consideri que hi hagi manca de notificació a l'altre cònjuge ( sent. TS Sala 3ª secc. 2ª de 20-5-2009, EDJ 2009/128155 , en un supòsit del tot similar, però absolutament divergent en tant que es tractava de cònjuges sota règim econòmic matrimonial de guanys) això només val pels esposos sota règim de comunitat.

Similar doctrina a la sent. TSJ Catalunya, Sala Contenciosa, secc. 1ª de 10-10-2005 (EDJ 2005/255447 ) respecte d'una adquisició per herència entre diversos cohereus, on senta la mateixa doctrina de pluralitat d efets imposables i manca de solidaritat

Res impedia, això sí, a la demandada mostrar-se part al procediment administratiu reclamant es rectifiqués. Com res impedeix l'actor basar el seu recurs - esperem que així hagi estat- en aquesta doctrina.

És evident que la demandada no ho ha fet per comoditat, en saber-se aliena al mateix.

Tampoc hi ha litispendència.

No pot prosperar en aquest punt el recurs: la demandada és obligada tributària per la seva quota de domini front de l'Agència Tributària però no és obligada solidària. De forma que ni de forma que ni després d'una liquidació provisional ni definitiva l'actor podria repercutir-li res en base a l'art. 1145 CC .

Cinquè. Al quart motiu es qüestiona l'argument de la sentència de que no es pugui donar lloc a la demanda en cap cas, atès que el demandant és l'únic responsable de l'expedient i la sanció tributària conseqüent.

Realment el que succeeix aquí és que el Jutjat, sense considerar aquest un argument ex abundantia, d'una banda fonamenta la seva decisió en una barreja indiscriminada de fonaments que entre sí tenen un rang: d'una banda, en no poder entrar a dir si la demandada és deutora per no poder definir si és subjecte tributari; per una altra en considerar el deute no definitivament configurat, líquid i exigible, és a dir, per causes impedients d'entrar en el fons; al mateix temps que es basa en aquesta excepció de fons: culpa exclusiva del reclamant, per simplificar.

No procedeix dit argument a parer de la Sala: especialment perquè per poder conèixer d'aquesta qüestió primer el Tribunal s'hauria d'haver estimat competent per definir si la demandada és possible deutora tributària, haver-la declarat com a tal i, posteriorment, haver determinat que el deute ha estat determinat i és exigible. I encara, fins i tot havent arribat fins aquí -cosa que analitzarem tot seguit- la culpa exclusiva del demandant -conceptuació prematura, doncs no és tema totalment aliè al Dret administratiu, doncs precisament encara ha de valorar l'Administració si considera el cas un simple lapsus o error o una infracció- no seria mai una excepció a l'acció de repetició basada en la LGT ni front l'acció civil de repetició basada en el vincle de solidaritat innegable existent entre les parts front d'Hisenda ( art. 1145 CC ) simplement oponible per oposició sinó que requeriria una reconvenció específica demanant es declarés aquesta negligència exclusiva que pogués neutralitzar l'exercici de dita acció. El que aquí no es dóna.

Sisè. El segon i tercer motius de recurs la part actora consideren que havent pagat un obligat tributari la totalitat del deute per una liquidació provisional, encara que no sigui ferm el pronunciament administratiu, això ja dóna dret a reclamar de l'altre obligat la meitat.

Aquesta manca de fermesa del procediment, entesa com manca de liquiditat i exigibilitat del deute al camp civil és la base darrera de la desestimació de la demanda a instància.

Realment l'acció que exercita l'actor no és una subrogatòria per pagament del deute aliè sinó la de repetició pròpia del deutor solidari, pel que hem anat dient fins ara, front l'altre deutor ( art. 1145 CC ).

Solidaritat en el camp civil que no és sinó conseqüència de la que s'estableix entre obligats tributaris al camp administratiu ( art. 34 LGT , sent. TS -3a, secc. 2a- de 25-2-2010 -EDJ 2010/19215 -, etc.) però que no és aplicable al cas com hem deixat sentat més amunt.

Tampoc, d'haver-se exercitat, una acció subrogatòria per pagament del deute corresponent a la demandada tindria cap base perquè aquesta no ha estat -encara- tècnicament liquidada de cap deute per part d'Hisenda.

Setè. Finalment, el fonament cinquè entén que es pot reclamar encara que el deute hagi estat liquidat només provisionalment.

No es pot acollir.

Ja hem dit més amunt que no cap l'acció per manca de vincle de solidaritat.

Només si la solidaritat existís ens podríem preguntar si cap una reclamació sobre la base d'una liquidació provisional. Que, tot sigui dit, ex abundantia, tampoc procediria ja que dels principis latents tant a l'art. 1445 CC com al 1825 CC en matèria de fiançament de deutes futurs es parteix de deute determinat, líquid i exigible; i exigible, quan està determinat en un procés, vol dir ferm.

Però és que tampoc seria exigible cas d'exercitar-se una acció de subrogació, fins i tot si superéssim quelcom tan insalvable com que la demandada no ha estat assenyalada com a deutora per Hisenda ni liquidada de cap deute fins al moment; doncs dels principis generals de la institució, p. ex. dels arts. 1158 CC i 1209-1212 CC o 43 LCS , es parteix del previ pagament del deute aliè, líquid i exigible, que hagi estat útil al deutor ( art. 1158 in fine CC ), el que vol dir que si tingués alguna excepció realment oposable el deutor que exercitar encara el pagament no seria eficaç a efectes subrogatoris; per tant, repugna el pagament entès com subrogatori amb una situació de provisionalitat del deute.

Tot el que ens ha de dur a estimar en part el recurs i a revocar ni en part la decisió de la sentència d'instància, exclusivament quant a donar lloc a la reclamació de la meitat de la factura de gestoria, per import de 290 euros, devent-se de confirmar quant a la resta, encara que en part per altres fonaments.

Vuitè. Les costes de primera instància no s'imposaran atesa l'estimació parcial de la demanda i les de l'alçada no s'imposaran atesa l'estimació parcial del recurs, i, en ambdós casos, tampoc per confirmació de la resta en part per altres fonaments ( arts. 394 i 398 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la Sentència dictada a data 14 d'octubre de 2009 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Terrassa a les actuacions del procediment ordinari núm. 43/2010 (Rotlle núm. 33/2010 ). En conseqüència, condemnem la demandada a abonar a l'actora la suma de 290 euros més interessos des de la demanda al tipus legal, incrementat en dos punts des d'aquesta sentència fins al total pagament i confirmem en tot el demés la sentència d'instància, en part per altres fonaments, sense imposició de les costes de primera instància ni de l' alçada.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, en aquesta data; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.