Sentencia Civil Nº 569/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 379/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 379/2010-A

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 519/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 569/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de noviembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Supuesto Contencioso nº 519/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Barcelona, a instancia de D. Rubén representado por la Procuradora Doña Elisenda Parellada Jofre y dirigido por el Letrado Don Josep Cruanyes Tor, contra Dª. Elisenda representada por la Procuradora Doña Anna Camps Herreros y dirigida por el Letrado Don Armand Giralt Delgado; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Diciembre de 2009, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Rubén y dirigida contra Dña. Elisenda , y en consecuencia, MODIFICO los efectos de la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2011 que modificaba la sentencia de DIVORCIO dictada por este juzgado en lo relativo a la contribución mensual del padre Sr. D. Rubén en el siguiente sentido:

ÚNICO: Como contribución a los alimentos en sentido amplio para los hijos comunes Juan Manuel y Agustín, se rebaja la cantidad establecida y por ello el padre Sr. D. Rubén abonará la cantidad mensual de 1000 euros que se actualizará y abonará según la sentencia originaria en la cuenta bancaria designada por la madre Dña. Elisenda .

Se mantienen el resto de pronunciamientos que no quedan afectados por esta resolución.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, adicionándolos con los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 18 de los de Barcelona se dictó Sentencia en fecha 30 de Diciembre de 2009 mediante la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Don Rubén contra Doña Elisenda , y, en consecuencia, se modificó la contribución a los alimentos por parte del padre en favor de los dos hijos mayores de edad y no independientes económicamente; rebajándose dicha contribución alimenticia a cargo del progenitor paterno a la suma de 1.000 euros mensuales, y manteniéndose el resto de pronunciamientos de la Sentencia de divorcio anterior.

Frente a la expresada resolución se alzó Don Rubén interesando 1) la extinción de la pensión de alimentos de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el art. 271.1.d) del CF en relación con el art. 451-17.2.e) del CCC , por la ausencia continuada de relación de los hijos con el padre por causa imputable a ellos. 2) Para el caso de que no se de lugar a la extinción, se reduzca substancialmente la pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los hijos, atendida la situación de ruina patrimonial y su falta de recursos.

La madre, Doña Elisenda , se opuso al recurso paterno, interesando su desestimación, con una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

SEGUNDO.- Se aduce por el apelante en la alegación 2ª de su escrito de interposición del recurso que en la sentencia del primer grado se ha producido una corruptela incongruente (sic) por el hecho de que en el párrafo 4º de su fundamentación jurídica 4º se mencionan como fundamentos de derecho los artículos 154.1 y 142 del CC y los artículos 264 y 267 del CF , no entendiendo, añade el recurrente cómo se puede alegar como fundamento de una sentencia los artículos del CC que no son aplicables en Cataluña.

Ello no es así. Indudablemente, es incontestable la preeminencia en Cataluña del CF y de las normas supletorias del Dret Civil Català respecto del Código Civil; sin embargo, en el caso concreto que nos ocupa, es posible leer en el mencionado párr. 4 de la sentencia que la cuestión debatida es la contribución de los progenitores a las necesidades de los hijos comunes; y, para resolver esta cuestión, se añade, hay que tener en cuenta el deber de ambos progenitores de asistencia, alimentación, educación y formación integral de los hijos a tenor del mandato constitucional recogido en el art. 39.3 de la CE , así como en los artículos 142 y 154.1 del CC y en los preceptos propios del CF (artículos 264 y 267 ), para, a renglón seguido y a modo de conclusión, sostener que rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido en el vigente artículo 267 del CF (sic).

Todo ello lo único que indica es que en modo alguno la Juzgadora "a quo" ha basado su resolución en preceptos del CC -como se aduce por el recurrente-, sino que la fundamenta aplicando única y exclusivamente los propios del Derecho Civil de Cataluña. Es más, como puede leerse en la propia Sentencia de esta misma Sección a la que alude el apelante, el que se invoquen ambos cuerpos legales cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, la regulación de la materia concreta es la misma, no tiene mayor trascendencia; esto es, carece de la que se pretende por el recurrente en la mencionada alegación 2ª de su escrito de recurso.

Por otro lado, sí es posible realizar en una resolución judicial -como no podía ser de otra manera- un análisis comparado de los preceptos del CF y los del CC, y afirmar por ejemplo que la dicción del art. 271.1.d) del CF -que no fue invocada por el recurrente en su escrito de demanda, es preciso decirlo, como de aplicación al hecho enjuiciado- y la del art. 152.4º del CC es similar; y que, sin embargo, no existe en el CF y sí en el CC (art. 152.5º ) una causa expresa de extinción de la obligación alimenticia que provenga de la mala conducta o de la falta de aplicación al trabajo del beneficiario de los alimentos; circunstancia esta última a la que también parece querer referirse el padre en algún momento, como por ejemplo en la petitoria de su escrito de contestación a la demanda reconvencional cuando interesa: "...dicti sentencia desestimant la demanda reconvencional y declarant extingida la pensió d'aliments del senyor Rubén envers els seus dos fills per majoria de edat del fills amb mal aprofitament dels estudis, per les dificultats econòmiques del pare i per incórrer els fills en causa de desheretament per no tenir relació familiar durant vuit anys amb el pare" (sic).

TERCERO.- En la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso señala el progenitor paterno que, en primer lugar, impugna la sentencia por incongruencia omisiva, por cuanto que en su demanda principal interesaba se declarase extinguida la pensión; añadiendo en el párrafo siguiente que interesaba tal declaración con arreglo a lo dispuesto en el art. 260 CF en aplicación de lo que dispone el art. 271.1.b) i d) del mismo cuerpo legal, en relación con su art. 451.17.2 .e).

Como ya se ha dejado expresado con anterioridad, hasta su escrito de contestación a la reconvención formulada por su ex-consorte, ni en la relación fáctica ni en la fundamentación jurídica de su escrito rector, el ahora recurrente hizo mención alguna al apartado d) del art. 271.1 del CF , y sí solamente al b), en donde se regula que la obligación de prestar alimentos se extinguirá por la reducción de las rentas y del patrimonio de los obligados, de manera que no resulte posible el cumplimiento de la obligación sin desatender las necesidades propias y las de las personas con derecho preferente de alimentos.

En relación con el invocado apartado d) del mencionado art. 271.1 del Codi de Familia se sostiene por el recurrente que lo preceptuado en el art. 370.1.2 y 3 del Codi de Successions, que en el momento actual ha sido derogado y sustituido por el art. 451-17 del CCC, se mantiene en el aptdo. 2 de este último precepto, añadiéndose un aptdo. e) en el que puede leerse que es causa de desheredamiento la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario. De esta manera, afirma el recurrente entender que la voluntad del legislador era incluir aquellos casos de maltrato o desafección entre el alimentista y el alimentante que demuestre una falta de respeto que, en caso de mayores de edad, implica que no tiene sentido una ayuda cuando deja de existir el afecto filial.

No le asiste la razón al recurrente, ya que aún admitiendo que en el aptdo. 1. e) del artículo 237-13 del Llibre Segon del CCC , relativo a la persona y a la familia, aprobado por la Llei 25/2010, de 29 de Julio, que entra en vigor el próximo 1 de Enero de 2011 (Disposició Final Quarta), se amplía la extinción de prestar alimentos "al fet que l'alimenta't, encara que no tingui la condició de legitimari, incorri en alguna de les causes de desheretament que estableix l'article 451-17", se ha de recordar -como ya se ha anticipado- que en el segundo inciso del aptdo. 2.e) de este último precepto se señala que la causa debe ser imputable exclusivamente al legitimario, lo que obviamente nunca podría afirmarse en este caso, habida cuenta de que desde que los hijos cumplieron la edad de 15 años el mayor, y 12 el menor, el padre no sabe nada de ellos, como el mismo aseguró sin titubeos en el acto del juicio; es decir, no se ha preocupado de ellos ni siquiera cuando el menor tuvo un accidente de moto -lo que al parecer le hizo perder un año en sus estudios-; esto es, salvo en lo de ingresar a la madre el importe de la pensión de alimentos (por cierto, sin actualizarla) en momento alguno se ha preocupado de su formación, aduciendo en el acto del juicio que no se le consultaba, cuando muy bien podría haberse enterado de ello -si le hubiese interesado- a través del centro escolar en que los hijos realizaban sus estudios; siendo así que en virtud de la potestad que compartía con la madre, dicho progenitor no custodio debía haber cuidado a esos hijos y tener en relación con ellos los deberes de convivencia, de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral.

En base a todo lo expuesto, en la Sentencia del primer grado, habida cuenta de lo preceptuado en los arts. 76.2 del CF -conforme al que: Si hi ha fills majors d'edat o emancipats que convisquin amb un dels progenitors i que no tinguin ingressos propis, s'ha de fixar els aliments que corresponguin en els termes que estableix l'article 259- y 271.1.b) del mismo cuerpo legal, se analizó la situación económica actual de ambos progenitores comparándola con la anterior así como las necesidades anteriores y las actuales de los dos hijos comunes, considerando -atendidos los gastos de los dos hijos, sobre todo los relativos a su formación en un centro universitario privado, al que como apuntó el mayor en el acto del juicio se vieron obligados a acceder por cuanto la nota exigida de acceso a la Universidad Pública era superior a la por ellos obtenida, lo que no quiere decir, y de todos es sabido, que sus notas fueran demasiado bajas- procedente y ajustado a la nueva situación económica del padre -ya que la de la madre prácticamente no ha cambiado-, reducir la contribución alimenticia a cargo de aquél de la suma de 1.682,52 euros (una vez actualizada) a la de 1.000 euros mensuales. Es decir, en la sentencia ahora recurrida ciertamente no se extinguió la pensión alimenticia, pero sí con la estimación parcial de la demanda que fue pronunciada -lo que es perfectamente posible-, se redujo la misma y, por tanto, se dio lugar de una manera parcial a la modificación de efectos interesada; por lo que no es de observar incongruencia omisiva alguna en dicha resolución.

En ese sentido se pronuncia, entre otras muchas, la STSJC de 14 de Enero de 2010 cuando afirma: "...cal tenir present que el principi jurídic processal de la congruència comporta una adequació concordant de la part dispositiva de les sentències amb el que s'ha demanat en els escrits delimitadors del litigi, conforme al brocard sententia debet esse conformis libello, si bé el principi esmentat no pot ser entès amb excessiva rigidesa, essent suficient que guardi (la sentència) un acatament substancial al que s'ha sollicitat i als fets que li serveixen de suport, com ha declarat la jurisprudència del TS ( SSTS, 11 abril 1990 ; 8 maig 1993 ; 18 març 2004 ; 8 novembre 2006 ; 13 febrer 2007 , i 28 febrer 2008 , entre d'altres) i el TC ( SSTC, 116/1986 ; 55/1987 , 33/1992 ; 161/1993 ), afirmant que la congruència, que és un requisit ineludible de la funció judicial, forma part de la tutela judicial efectiva sense que això comporti un "paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las argumentaciones de las partes" ( STS, 27 febrer 2009 ), sinó que el jutge ha de decidir les qüestions controvertides, explícitament o implícitament, sempre que en els dos casos la resposta judicial sigui nítida i categòrica ( SSTC 191/1995, de 18 desembre i 171/2003, de 27 de maig ), de tal manera que s'hagin pogut efectuar les allegacions pertinents sense vulnerar el dret en defensa dels seus interessos relacionats amb el que s'ha decidit".

CUARTO.- Por otro lado, tampoco resulta de aplicación al caso enjuiciado el art. 260 del CF , como se afirma en el primer motivo del recurso, por cuanto que dicho precepto es aplicable a supuestos de hijos mayores de edad que, una vez alcanzada la mayoría de edad, hayan interrumpido o no prolonguen su período de formación, que no es el caso, al resultar acreditado en lo actuado que ambos hijos mayores de edad -de los que su progenitor paterno no sabe nada, como aseguró, desde que cumplieron los 12 y los 15 años de edad, respectivamente - no han interrumpido en momento alguno su formación académica, cursando en la actualidad después de haber finalizado el bachillerato, estudios universitarios.

Sobre la no aplicación en estos casos del art. 260 del CF se puede traer a colación, a contrario sensu, la STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, de 3 Jun. 2002 cuando afirma: "Per tant essent en l'actualitat el beneficiari ja major d'edat i no existint el menor element indiciari de que continuï cap mena de formació (ni en l'àmbit del BUP ni en de formació professional) s'ha d'acudir, mes que al article 259 CF, al següent i mes específic art. 260 del propi Codi, en el qual el legislador ha manifestat la seva voluntat de distingir situacions i de fixar obligació de prestació alimentaria de diferent contingut i abast".

Por todo lo expuesto, este primer motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso se alega por el recurrente la vulneración de lo dispuesto en los artículos 263 y 267 del CF. Así, se afirma en la alegación 5ª del recurso que al establecerse en la resolución recurrida una pensión alimenticia de 1.000 euros mensuales se ha vulnerado lo dispuesto en los mencionados artículos 263 y 267 del Codi de Familia, habida cuenta de la situación de ruina que padece. Es de suponer que se trata de un lapsus del recurrente la invocación que por él se realiza del art. 263 del CF , que hace referencia meramente a las personas obligadas al pago de alimentos.

Se colige de la sentencia del primer grado, lo que esta Sala comparte, que el hecho de que el progenitor obligado a satisfacer alimentos haya dejado de obtener unos determinados ingresos no justifica en modo alguno la extinción de la pensión de alimentos a sus hijos mayores de edad y sin independencia económica. Se ha de recordar con la doctrina jurisprudencial que el deber de ambos progenitores de alimentar a sus hijos menores (art. 39.3 CE ) es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico y tiene un contenido absoluto y proporcionado a las necesidades de los hijos y a los medios y posibilidades económicas de los padres obligados, prolongándose este deber más allá de la minoría de edad mientras esos hijos continúen su formación; lo que, como ya se ha dejado expresado con anterioridad, expresa claramente el art. 76.2 del CF , que nos remite en cuanto a su fijación a los términos del art. 259 del mismo cuerpo legal.

En el hecho enjuiciado se ha afirmado por el ahora recurrente que en el año 2008 la situación económica de las dos empresas de las que era administrador y accionista mayoritario era muy precaria; esto es -según adujo y pretendió acreditar con unos apuntes contables acompañados con el escrito de demanda, y no con las cuentas anuales como sería lo propio, a fin de conocer la evolución de dichas mercantiles- ambas empresas se hallaban en situación de quiebra. La pasividad que se observa en todo este asunto es sorprendente, ya que -al parecer- el recurrente se ha limitado a cerrar las empresas sin presentar ni siquiera el oportuno concurso de acreedores, procedimiento ideado para paliar los posibles efectos nocivos de la insolvencia, cuando una de esas empresas, la mercantil Sociedad Catalana de Vigilancia y Custodia, S.A., figura en las páginas de Google como la tercera proveedora del Govern de Catalunya en materia de seguridad, habiendo facturado a la Generalitat en el año 2007; esto es, un año antes del cierre empresarial, la suma de 2,1 millones de euros; extremos éstos que en el acto del juicio el ahora recurrente manifestó no recordar, pues, según adujo, "él no llevaba la parte administrativa, sino la comercial"; lo que también llama la atención, es preciso decirlo, que el mayor accionista de la compañía no recuerde unos datos tan notables de su empresa.

Se hizo hincapié en el hecho 2º del escrito de demanda, y se reiteró con posterioridad en otros escritos, que el hecho desencadenante resultó ser que a primeros del mes de Julio de 2008 el Banco Popular no aceptó la renovación de unas determinadas pólizas otorgadas a los hermanos Rubén por importe de 60.000 y 190.750.000 euros. Dicha falta de renovación -se añadió- significó el no poder hacer frente a las nóminas de los trabajadores, lo que desencadenó la inviabilidad de seguir el negocio a partir de una situación de quiebra técnica, viéndose obligados a despedir al personal.

No se acierta a comprender, sin embargo, cómo si la situación de las empresas era de quiebra técnica, en las dos cartas de despido que se dirigen a los trabajadores -únicas que se acompañan con el escrito de demanda a los efectos de acreditar estos hechos-se hace constar que el despido se debe a causas disciplinarias. Así puede observarse en los folios 39 y 45 de lo actuado que en ambos documentos se le comunica por la empresa al trabajador su decisión de proceder a la extinción de su contrato por causas disciplinarias, con fecha de 23 de Julio de 2008; siendo el motivo las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad. Es posible observar también en dichos escritos el recibí no conforme de los dos trabajadores.

En definitiva resultan -si no más- confusas y contradictorias las alegaciones que se vierten por el recurrente ya en su escrito rector, ya que en él se insiste en que todos sus ahorros se utilizaron para cubrir las deudas de las empresas; se hace mención al elevado importe de las pólizas que era preciso cancelar, pero ha de tenerse en cuenta que dichas pólizas no estaban avaladas solo por él (folios 40 y 42). Se afirma en el hecho 4º del escrito de demanda que se vio obligado a enajenar su casa de Begur porque tampoco podía hacer frente a la hipoteca; y, una vez cancelada ésta, le quedaron libres en efectivo 97.630 euros, y -gràcies a això i altres fons d'estalvis, se dice literalmente- canceló unas pólizas del Banco Popular. No se dice, sin embargo, de donde provienen esos otros fondos, desconociéndose, por tanto, si éstos eran los únicos. Las manifestaciones del recurrente en el acto de juicio resultan un tanto dispares con lo anterior, ya que aseguró haber vendido la casa de Begur para cubrir un préstamo que estaba avalado por él y por su hermana, sin hacer mención alguna a que no pudiese hacer frente al pago de la hipoteca; y, ante la insistencia del letrado de su ex-consorte para que precisase si le habían quedado libres de la venta 97.630 euros, como había afirmado en su escrito de demanda, aseguró que no lo recordaba, pero que ni mucho menos le habían quedado libres 90.000 euros, en contradicción, evidentemente, con lo que había alegado con anterioridad.

Pero, aún así, si él vendió su casa de Begur para que la entidad bancaria cancelase el aval, es lógico pensar que su hermana -también avalista- le adeude a él la mitad de lo por él satisfecho, ya que, aunque el aval fuese solidario, la deuda entre ellos tenía un carácter mancomunado.

Desconocemos la capacidad económica de su hermana, ya que la misma no es parte en este procedimiento. Ello significa que no resulta esclarecida ni por tanto acreditada en lo actuado esa grave disminución que se dice por el recurrente de su capacidad económica, hasta el extremo de afirmar en el acto del juicio que subsiste gracias a sus nuevos suegros; lo que en modo alguno tampoco ha acreditado.

Se desestima, por tanto, asimismo este segundo motivo del recurso.

SEXTO.- Las dudas suscitadas en el enjuiciamiento del asunto, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas al recurrente las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada, ex artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Elisenda Parellada Jofre, en nombre y representación de Don Rubén , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Barcelona, en fecha 30 de Diciembre de 2009 . Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (D.F. 16ª, 1.2ª LEC) y cumulativamente en ambos (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DIAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-MYRIAM SAMBOLA CABRER.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO