Sentencia Civil Nº 569/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 324/2010 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00569/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002920 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 324 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 944 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Fructuoso

Procurador: MARIA TERESA RODRIGUEZ PECHIN

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a uno de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 944/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Fructuoso representado por la procuradora Doña María Teresa Rodríguez Pechín.

De otra como apelada Doña Agustina representada por la procuradora Doña María Rodríguez de Benito.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 11 de Noviembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. García Riquelme en nombre y representación de Doña Agustina , contra D. Fructuoso , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con adopción de las medidas que consta en el Fundamento Jurídico Tercero de la Presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Previamente, deberá acreditarse el depósito en la cuenta de consignaciones de este juzgado de la cantidad establecida en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Fructuoso presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 12 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Fructuoso se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que la patria potestad sobre los dos hijos menores sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores y se le asigne al padre un régimen de visitas, estancias y comunicaciones conforme a los solicitado, con expresa condena en costas a la demandante en el procedimiento Sra. Agustina , si se opusiere a las legítimas pretensiones formuladas en el presente recurso. Mientras que la dirección letrada de Doña Agustina pidió la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Para el análisis de la primera cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, abandonada y superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 1963, 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras muchas. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 22 ), lo que se reitera en el artículo 11.2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.

Desde que se produjo la separación fáctica entre los litigantes el demandado Don Fructuoso ha tenido escaso contacto con el hijo menor Juan , así en el interrogatorio el demandado afirmó que lo ha visto dos veces, asimismo no ha prestado atención a sus necesidades afirmando en el interrogatorio que ha entregado dinero a la demandante una vez, mientras que el otro hijo permanece con los abuelos paternos en China con su conformidad. Pero este cumplimiento deficiente de las obligaciones inherentes a la patria potestad por parte del padre no constituye motivo para la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre. Los motivos de ejercicio exclusivo de la patria potestad vienen recogidos en el artículo 156 párrafo cuarto del Código Civil que establece que "en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro" y en el artículo 111 del C.C . que dispone que "quedará excluído de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor: 1º Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme. 2º Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición". En base a lo expuesto procede revocar la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre y acordar la atribución a ambos progenitores que la ejercerán de modo conjunto. Debiendo señalarse que ello no implica la revocación de la autorización a la madre para proceder al traslado del hijo mayor de China a España. Esta decisión se mantiene pues es beneficioso para el menor el contacto cotidiano con sus progenitores y con su hermano.

TERCERO.- Para el análisis de la segunda cuestión de la parte apelante hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

No consta consecuencia negativa para el hijo con la relación paternofilial. En este sentido es significativo que en la demanda interpuesta por la madre se pidiese a favor del padre (punto 3 del suplico) un régimen de visitas ordinario, señalando el letrado de esta en la vista que "no nos oponemos al régimen de visitas pudiendo fijar otro régimen esporádico en el tiempo". Por otra parte el informe pericial no pone de manifiesto perjuicio alguno para el hijo con la relación paternofilial.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que la privación o limitación del régimen de visitas tiene carácter restrictivo y que los hijos precisan para su formación integral una presencia sólida de la figura paterna, procede acordar el régimen de visitas reclamado por la parte apelante en el recurso de apelación.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora María Teresa Rodríguez Pechín en nombre y representación de Don Fructuoso contra la sentencia dictada en fecha 11 de Noviembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid en los autos de divorcio nº 944/08 a instancia de Doña Agustina contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en los siguientes sentidos:

1º.- La patria potestad la ostentan ambos progenitores que la ejercerán de modo conjunto.

2º.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos con la extensión los Viernes desde la salida del colegio hasta las 21 horas y sábados desde las 11 hasta las 21 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. Los hijos deben ser recogidos en el domicilio por el padre que los reintegrará al mismo al final de la visita. En caso de discrepancia elige el padre los años impares y la madre los pares.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.