Sentencia Civil Nº 569/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 132/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00569/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 132/10

Autos nº: 226/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

P. Apelante: DOÑA María Dolores

Procurador: DOÑA SOFIA PEREDA GIL

P. Apelada: DON Casimiro

Procurador: DON JAVIER DOMINGUEZ LOPEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº569

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 13 de mayo de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación de medidas nº 226/09; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA María Dolores , representada por la Procuradora DOÑA SOFIA PEREDA GIL; y de otra, como parte apelada, DON Casimiro , representado por el Procurador DON JAVIER DOMINGUEZ LOPEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de octubre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procurador Sr. Domínguez López en representación de Don Casimiro contra Doña María Dolores formulo los siguientes pronunciamientos:

Se fija la pensión de alimentos en 320 euros/mes por cada uno de los hijos, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA María Dolores , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso desestime la demanda, pues la situación del Sr. Casimiro , considera esta parte apelante, es holgada y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 11 de noviembre de 2009.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al folio 305 de las actuaciones y en informe de fecha 21 de diciembre de 2009 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 7 de enero de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal de la Sra. María Dolores a apelar la sentencia de instancia; cabe decir en este momento y con respecto al motivo relativo a que Juzgado habría que considerar competente para conocer la presente acción, que conforme dispone el artículo 61 de la L.E.C/2000 que salvo disposición legal en otro sentido, el Tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias. Es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante desde marzo de 1970 , al interpretar el artículo 55 de la antigua L.E.C ., de parecida redacción en este punto al actual y citado artículo 61 de la L.E.C . que dice: "este artículo trata de la extensión de la competencia, estableciéndose que el Juez o Tribunal competente para la pretensión principal lo es también para conocer de todas las demás incidencias. En este sentido el término incidencias ha de conducir a comprender dentro del mismo, cuantas actuaciones o procedimientos aparezcan en íntima conexión con el proceso principal". Pues bien en este supuesto sería competente para conocer del presente proceso de modificación el Juzgado que adoptó la medida que se pretende ahora modificar y que fue el de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, considerándose este proceso de modificación como una incidencia de aquel, de hecho quiere incidir en aquel modificando una medida, por lo que debe ser el mismo Juzgado que adoptó la medida quien, si procede, la modifique. Por otro lado, también lo sería conforme dispone el art. 769 de la LEC al estar aquí en esta ciudad el último domicilio del matrimonio. Procede, en consonancia, con cuanto antecede, desestimar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo de fondo planteado, relativo a la cuantía de la pensión de alimentos; conviene al caso previamente recordar, y para una mejor comprensión de lo que después se dirá; que estamos en un proceso de modificación de medidas; y de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 "in fine" del Código Civil y 775 de la L.E.C., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio; podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión de los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, y siempre que, además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio.

TERCERO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede estimar este motivo del recurso de la Sra. María Dolores al deberse mantener la pensión de alimentos en su día pactada por las partes en el Convenio Regulador de fecha 1 de marzo de 2003 , homologado por la sentencia de separación matrimonial de fecha 25 de julio de 2003 al no haber, a la postre, cambio sustancial de circunstancias. En efecto, los pilares en que se sustentaba la demanda origen del presente procedimiento, de baja en la empresa por enfermedad y disminución de sus ingresos por ello de 2.910 ? al mes a 1.731,71 ? mensuales; han dejado de ser tales, han decaído andando el procedimiento. Así, el Sr. Casimiro en situación de I.L.T, y en tratamiento médico para salir de las secuelas de su pasada adicción; como su propio nombre indica con una incapacidad laboral transitoria; y como es de ver del acta del juicio del folio 239 y siguientes, la propia parte actora tras ratificarse en su demanda, en actitud que le honra, manifiesta que ha variado la situación laboral del Sr. Casimiro y que tenía cuando la demanda, pues se agotó el periodo de baja por enfermedad y se ha incorporado a su puesto de trabajo y está trabajando para otra empresa también de origen familiar y ocupa el puesto que ocupaba antes de director de residencia de ancianos, pero en otra residencia. Es decir, y se insiste, los parámetros en que se sustentaba la demanda han desaparecido; han caído; y lo más importante, nada se indica de cuales son actualmente los reales y totales ingresos del Sr. Casimiro ; pero habrá de entenderse que si se ha reincorporado al trabajo, y a su nivel de antes en cuanto al puesto de director, y en empresa laboral familiar; podrá deducirse que ha conseguido el nivel de ingresos también que tenía antes; pero, este dato no se da, luego por todo cuanto antecede, procede estimar el presente recurso de apelación y no cabe en el caso reducir la pensión de alimentos de los hijos en su día convenidos por las partes y ello en virtud de una demanda interpuesta de manera precipitada ante una situación transitoria. Para terminar, es conveniente al caso recordar la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica en esta Audiencia Provincial que dice: "la aminoración de la pensión alimenticia ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica" (sent. 15-octubre-1992); o la que dice:"quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica"(2-febrero-1993).

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2 de la L.E.C .; al estimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Dolores , representada por la Procuradora DOÑA SOFIA PEREDA GIL, contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid , que es el Juzgado competente; dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 226/09 ; seguido con DON Casimiro , representado por el Procurador DON JAVIER DOMINGUEZ LOPEZ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente declarar que procede desestimar la demanda de modificación de medidas origen del presente proceso; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos previstos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a