Sentencia Civil Nº 569/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 584/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 584/10

SENTENCIA Nº 000569/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistradas

Dª. MARÍA FE ORTEGA MIFSUD

Dª.CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a dos de noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de VALENCIA, con el nº 001092/2009, por la entidad DOMINGUIS S.L.U representado en esta alzada por el Procurador D. JORGE CASTELLÓ NAVARRO y dirigido por el Letrado D.JOSÉ VICENTE ROIG PECHVAN contra D. Eulogio representado en esta alzada por la Procuradora Dª.SILVIA GASTALDI ORQUÍN y dirigido por el Letrado D.MARCELO ESCRIBANO SANMARTÍN, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad DOMINGUIS S.L.U y por D. Eulogio .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 19 de VALENCIA, en fecha 26 de Marzo de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don Jorge Castelló Navarro, en nombre y representación de la mercantil Dominguis, S.L.U., contra Don Eulogio , condenando al citado demandado al pago de la cantidad de 19.219, 50 euros, más la correspondiente repercusión de impuestos e intereses legales; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes."

SEGUNDO.-Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la mercantil "Dominguis, S.L.U." y D. Eulogio , admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se recibieron el día 26 de julio de 2.010. Por providencia de la citada fecha se designó magistrado ponente al Ilmo. Sr. D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, señalándose el día 21 de octubre de 2.010 para la deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la mercantil "Dominguis, S.L.U." se formuló demanda de juicio monitorio contra D. Eulogio en reclamación de la cantidad de 28.101,82 euros, importe de la factura que acompaña como documento nº 1 a su escrito de demanda.

El demandado se opuso a la pretensión de la actora alegando, en primer lugar, la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, por entender que deben ser demandados, además, Dª Zaida y D. Luis Angel que intervinieron también como promotores en la obra, lo que era conocido por la entidad demandante. En cuanto al fondo del asunto, alega que el presupuesto nunca fue aceptado por el demandado al establecer precios abusivos. La unidad de obra correspondiente al fresado nunca llegó a ejecutarse en su totalidad, ni siendo procedente el cobro por la reparación de unas fisuras que los propios constructores habían causado.

Ante la oposición formulada, la parte actora interpuso demanda de juicio ordinario solicitando se condenara al demandado a pagar la cantidad de 28.101,82 euros, intereses correspondientes y costas procesales. Alega la parte actora, en contestación a la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, que fue el demandado quien solicitó una serie de trabajos adicionales, meses después de finalizar las obras a las que hace referencia, no poniendo el demandado objeción alguna a la realización de los trabajos, ni a las partidas que comprendían la factura cuyo importe se le reclama.

El demandado contestó a la demanda reiterando la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, así como el resto de los motivos de oposición que fueron esgrimidos en su oposición a la demanda de juicio monitorio, solicitando se desestimara la demanda.

En el acto de la audiencia previa el juzgado desestimó la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda condenando al demandado a pagar a la actora la cantidad de 19.219,50 euros y contra dicha sentencia interpone recurso de apelación ambas partes litigantes, solicitando la actora se estime en su integridad la demanda y el demandado se revoque la sentencia dictada por el juzgado, desestimando la misma (sic) por las excepciones y alegaciones planteadas en el recurso.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida estimó en parte la demanda con fundamento en que de la prueba practicada en el presente proceso se ha acreditado que la partida incluida en la factura, cuyo importe se reclama en la demanda, relativa al "fresado y aspirado de la superficie para eliminación del recubrimiento" por importe de 7.043,88 euros, no llegó a realizarse, como así manifestó el testigo Sr. Cosme , por lo que debe excluirse dicho importe, lo que resulta la suma de 19.219,50 euros, a cuyo pago condena al demandado.

Por la mercantil actora apelante se discrepa de la valoración que de la prueba realiza el juzgador de primera instancia, concretamente en relación a la testifical Don. Cosme , el cual, contrariamente a lo razonado en la sentencia recurrida, manifestó que se ejecutó dicha partida al decir que "se hizo un fresado al aire". Debiendo tenerse en cuenta que el demandado en su escrito de oposición manifestó "que la unidad de obra correspondiente al fresado nunca llegó a ejecutarse en su totalidad", manifestando en el acto del juicio que no se realizó el "granallado", que es un trabajo distinto al fresado.

Para la resolución de la cuestión litigiosa debe tenerse en cuenta que la parte demandada está alegando en el presente proceso la excepción de contrato defectuosamente cumplido, o "exceptio non rite adimpleti contractus", solicitando se redujera de la cantidad reclamada en la demanda el importe de la partida relativa al "fresado y aspirado", así como la relativa a la reparación previa de las juntas. Dicha excepción, que constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), es de apreciar cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Debiendo añadirse otra diferencia por lo que respecta al orden probatorio, pues mientras el demandante, en los casos de inejecución, le incumbe la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los supuestos de realización defectuosa de la prestación, a quien le incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. La doctrina jurisprudencial, en base a la reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas, ha adoptado soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella.

La parte demandada tanto en su escrito de oposición a la demanda de juicio monitorio como en el escrito de contestación a la demanda alegó que la unidad de obra correspondiente al fresado nunca llegó a ejecutarse en su totalidad, por lo que está alegando que se ejecutó parcialmente o de manera defectuosa, correspondiendo al demandado, de conformidad con la doctrina antes expuesta, probar qué faltaba por ejecutar de esa unidad de obra así como valorar el importe de los trabajos que completaran esa unidad de obra parcialmente ejecutada por la actora.

De la prueba practicada en el presente proceso no puede tenerse por acreditado que la referida unidad de obra fuera parcialmente ejecutada, no pudiendo compartirse el razonamiento de la sentencia recurrida que hace referencia a que dicho trabajo no fue ejecutado por así haberlo reconocido en el acto del juicio el testigo Don. Cosme . Como anteriormente se ha expuesto, la parte demandada no alegó que no se ejecutara dicha unidad de obra, sino que la misma no llegó a ejecutarse en su totalidad. En segundo lugar, no es cierto que el citado testigo dijera que no se hiciera esa unidad de obra, en el acto del juicio el testigo manifestó que "se hizo un fresado al aire, que es marcar la superficie, lijando, limpiando y aspirando la misma" (minuto 35,20 de la grabación), cuyos trabajos son los que se recoge en la factura como primera partida. El demandado manifestó que no se hizo el granallado de la superficie. Sin embargo, como expone la parte actora en su escrito de interposición del recurso, el trabajo a realizar consistía en el fresado y aspirado no en el granallado.

En consecuencia, no habiendo acreditado la parte demandada que la referida unidad de obra fuera ejecutada parcialmente o de manera defectuosa, debe ser condenada al pago de dicho importe, lo que conlleva la estimación del recurso de la demandante.

TERCERO.- El recurso de apelación del demandado se funda en dos motivos, en el primero se alega la infracción del artículo 12.2 de la LEC , por falta de litis consorcio pasivo necesario, en relación con el artículo 1.137 del Código Civil que regula las obligaciones mancomunadas. Alega la parte demandada que la obra constaba de dos fases, en la primera se facturó por la entidad actora a cada uno de los propietarios en relación con sus respectivos porcentajes, en el que figura el demandado con el 50%, por lo que entiende que la facturación de la segunda fase de las obras, que se reclama en la demanda debió efectuarse a los tres propietarios y no solo al demandado.

El motivo del recurso debe ser rechazado por dos motivos, el primero de carácter formal, por cuanto dicha excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario fue rechazada por el juzgador de primera instancia en el acto de la audiencia previa, y en el escrito de preparación del recurso de apelación, la parte demandada no impugnó el pronunciamiento de la resolución judicial que desestimaba dicha excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, limitándose a impugnar los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no contenía la desestimación de dicha excepción, la cual había sido rechazada en el acto de la audiencia previa, lo que constituye motivo suficiente para desestimar el primero motivo del recurso; pero es que si se prescindiera del obstáculo procesal antes referido debería igualmente ser desestimada dicha excepción por cuanto, como expone la parte actora, quien encargó esos trabajos adicionales que constituyen la segunda fase fue únicamente el demandado Don Eulogio , como consta en la documental aportada al escrito de demanda (folios 44 y 45 de los autos). Por tanto, de conformidad con el artículo 1.257 del Código Civil que establece el principio de la relatividad contractual y los límites personales del contrato, éste sólo produce efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; únicamente el demandado debe responder ante la entidad actora del pago de la cantidad que se le reclama, sin perjuicio de las relaciones internas que dice el demandado existen entre él y los otros dos propietarios de la obra.

Como segundo motivo del recurso se alega por la parte demandada que se debe descontar la suma de 1.539,20 euros, más el 7% de IVA, que se contiene en la factura en concepto de reparación previa de juntas, por cuanto esa reparación fue motivada por los trabajos ejecutados por la actora en la primera fase de las obras.

El motivo del recurso debe ser estimado por cuanto ha quedado acreditado que en la primera fase de las obras ejecutada por la entidad actora aparecieron unas grietas que tuvieron que ser reparadas, por lo que la demandante no puede exigir el importe de esa unidad de obra consistente en la reparación de unos daños por ellas causados anteriormente y así lo manifestó el testigo D. Cosme en el acto del juicio al decir que "aparecieron unas grietas en la primera fase" (minuto 35.50 de la grabación).

En consecuencia, deben ser estimados ambos recursos de apelación, y con revocación de la sentencia recurrida, estimar en parte la demanda y condenar al demandado a pagar a la actora el importe de la factura reclamada que asciende a la suma de 28.101,82 euros, menos la cantidad de 1.646,94 euros, importe de la unidad de obra referida a la reparación previa de las juntas que asciende a la suma de 1.539,20 euros, más la cantidad de 107,74 euros en concepto de IVA, lo que resulta la cantidad de 26.454,88 euros, devengando el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia en cuanto a la suma a la que allí se condena, es decir, 19.219,50 euros, y con respecto a la suma de 26.454,88 euros desde la fecha de esta sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC .

CUARTO.- Al ser estimado ambos recursos de apelación procede no hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil "Dominguis, S.L.U" así como el formulado por Don Eulogio contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 19 de Valencia, en los autos del juicio ordinario nº 1.092/09, la debemos revocar y revocamos en parte, en el único sentido de fijar la cantidad que debe pagar el demandado a la actora en la suma de 26.454,88 euros, en lugar de los 19.219,50 euros a cuyo pago se le condena en la sentencia de primera instancia, devengando el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia en cuanto a la suma a la que allí se condena, es decir, 19.219,50 euros, y con respecto a la suma de 26.454,88 euros desde la fecha de esta sentencia.

No se hace expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Se acuerda la devolución del depósito que constituyeron los apelantes al preparar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.