Sentencia Civil Nº 569/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 545/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00569/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 545 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2317/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 545/2011, en los que aparece como parte apelante S.G.A. INFORMATION MANAGEMENT, S.A. representada por el procurador D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA, y asistida por el Letrado D. CARLOS GALLEGO HUÉSCAR, y como apelado CONSULTOTIO DEXEUS S.A., representada por el procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO, y asistida por la Letrada Dª GEMMA AQUILLUÉ, sobre acción de cumplimiento del contrato de depósito, almacenamiento y custodia, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 4 de abril de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Estimando, en parte, la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Don Anibal Bordallo Huidobro en nombre y representación del Consultorio Dexeus, S.A., contra SGA Information Management S.A., declaro que ésta ha incumplido el contrato de depósito que le vincula con la actora, condenándole a su cumplimiento, facturando sus servicios de acuerdo con las tarifas vigentes en 2.008, actualizadas anualmente de conformidad con el IPC de aplicación, no viniendo obligada la demandante a pagar importe alguno en concepto de cánon LOPD, sin hacer expresa condena de las costas causadas.

Desestimando la demanda reconvencional planteada por el Procurador de los Tribunales Don Isidro Orquín Cedenilla en nombre y representación de SGA Information Management S.A., contra Consultorio Dexeus S.A., le absuelvo de sus pretensiones, imponiendo a esta demandante las costas generadas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada S.G.A. INFORMATION MANAGEMENT, S.A., al que se opuso la parte apelada CONSULTOTIO DEXEUS S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La demandante, Consultorio Dexeus S.A., (en adelante Dexeus), ejercita, frente a SGA Information Management S.A., (en adelante SGAIM), acción de cumplimiento del contrato de depósito, almacenamiento y custodia de historiales clínicos de pacientes de la primera mercantil, al amparo del artículo 1.124 del Código civil , alegando que la demandada ha incumplido el contrato en los términos siguientes: a) ha incrementado considerablemente en los años 2007 y 2008 las tarifas correspondientes a los servicios de búsqueda de los historiales clínicos depositados y almacenados en las instalaciones de SGAIM, cuando antes solo se incrementaban en el IPC y de forma unilateral y abusiva en el año 2009, aduciendo SGAIM, injustificadamente, que tal incremento de las tarifas de los servicios de búsqueda se debe a que Dexeus, desde el año 2004, no envía más documentos para su guarda, depósito y almacenaje, al digitalizar Dexeus los historiales clínicos, y SGAIM ve incrementados los costes de almacenaje; b) ha entregado historiales solicitados, en segunda búsqueda, en un número exageradamente elevado, cuando cobra también la primera búsqueda con resultado negativo; c) ha facturado irregularmente el canon de custodia de la Ley Orgánica de Protección de Datos (canon de custodia adicional por la adaptación de los ficheros en soporte papel a la Ley Orgánica de Protección de Datos) por supuestas inversiones en gastos de adaptación al Reglamento, aprobado por el nuevo Real Decreto 1.720/07, sin justificar, cuando la adaptación de los ficheros a la Ley Orgánica de Protección de Datos y medidas de seguridad tenía que haberse realizado hace varios años de conformidad con la normativa aplicable, pues SGAIM ya remitió a Dexeus, el 25 de julio de 2001, una carta mediante la que le hizo firmar un anexo en el que se indicaba que SGAIM, como encargado del tratamiento, se comprometía a cumplir una serie de obligaciones derivadas de la Ley Orgánica de Protección de Datos dentro de las cuales se encontraba la necesidad de adoptar las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de la Ley y que el encargado del tratamiento está obligado a implementar - artículo 12.2 Ley Orgánica de Protección de Datos - y lo único que hace el Real Decreto 1.720/07, de 21 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, es desarrollar en más profundidad dicha ley, sin introducir cambios tan sustanciales que justifiquen ningún pago y menos con carácter anual; d) no ha actualizado la base de datos con los códigos que identifica el historial de cada paciente almacenado.

Y solicita: A) Se declare: 1.- Que SGAIM ha incumplido el contrato de depósito suscrito con Dexeus. 2.- Que SGAIM viene obligada al cumplimiento forzoso del contrato de depósito suscrito con Dexeus lo que, en particular, conlleva: a) que SGAIM viene obligada a entregar y a enviar a Dexeus una actualización de la base de datos con los códigos que identifica el historial de cada paciente almacenado y a facturar tales servicios de acuerdo con las tarifas vigentes en 2008, actualizadas en cada momento de conformidad con el incremento del IPC; b) que, respecto de las búsquedas de historiales clínicos solicitadas durante el ejercicio 2009 y posteriores, SGAIM viene obligada a emitir facturas de abono y a emitir nuevas facturas de acuerdo con las tarifas 2008 actualizadas con el IPC que sea de aplicación en cada momento; c) que, respecto de las facturas correspondientes al canon de la Ley Orgánica de Protección de Datos, SGAIM viene obligada a emitir facturas de abono. 3- Que SGAIM viene obligada al pago de los daños y perjuicios que haya causado a Dexeus como consecuencia del incumplimiento del contrato de depósito y que esta parte cifra provisionalmente a fecha de hoy en 50.000 euros (Dexeus renunció en la audiencia previa a esta pretensión). 4.- Que la demandada viene obligada al pago de las costas del presente procedimiento. Y B) Se condene a SGAIM a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

La demandante amplió por dos veces los hechos de la demanda aduciendo, primero, la advertencia de SGAIM y después, su ejecución, de negar el acceso a Dexeus de los historiales clínicos de los pacientes y consignó el importe que consideró adeudado tras recalcular las facturas del año 2009 conforme a las tarifas del 2008 incrementadas con IPC.

La demandada, SGAIM, se opone a la demanda solicitando su desestimación y alega que no ha incumplido sus obligaciones derivadas del contrato de depósito, almacenamiento y custodia suscrito con Dexeus, por cuanto los incumplimientos imputados no pueden calificarse como tales, puesto que no existía obligación contractual alguna que debiera respetarse a ese respecto, sino como simples y meros desacuerdos con respecto a las tarifas vigentes del contrato y, en cualquier caso, las actuaciones realizadas por SGAIM desde el año 2007 (incremento de tarifas, incidencias, facturación canon LOPD) no pueden calificarse como abusivas o irregulares, sino más bien al contrario, que todas ellas tienen una concreta justificación y sin que las mismas puedan dar lugar a considerar que se ha producido un verdadero incumplimiento contractual y ello por lo siguiente: a) conforme a la cláusula 4 de la addenda modificativa del contrato de 10 de febrero de 1986, suscrita el 30 de junio de 1992, solo es revisable de forma automática conforme al IPC el canon de custodia y no las tarifas del resto de los servicios (por ejemplo, búsquedas, recogida, transporte, informatización), que no tienen prefijada contractualmente una revisión anual en base a ningún indicador y SGAIM puede proponer anualmente las tarifas que considere convenientes, aceptándolas o rechazándolas Dexeus y, caso afirmativo, aplicar SGAIM los nuevos importes con efectos del 1 de enero, renovándose el acuerdo en este punto de las tarifas por períodos anuales y, caso negativo, Dexeus puede optar por resolver el contrato -extinguir el mismo- en cuyo caso serán de su cargo los gastos de manipulación y transporte; los incrementos de tarifas a partir del año 2007 se ajustan a lo estipulado, así, el canon de custodia, conforme al IPC, y el resto de los servicios, en base a los costes de SGAIM (incremento del 2,4%, excepto el servicio de búsquedas, cuyo incremento es consecuencia de la revisión en los años 2007-2009 de los mayores costes de almacenaje para SGAIM, que deben repercutirse al cliente final aumentando las tarifas por el servicio de búsqueda, ya que los precios de origen por la prestación de este servicio se calcularon sobre la base de unos determinados "ratios de peticiones" -volumen anual de peticiones de búsqueda-, los cuales a partir de 2004 no se han cumplido, bajando año a año, no llegando ni a la mitad de lo previsto en su día, a pesar de ocupar la documentación un importantes espacio físico, aparte de que Dexeus dejó de enviar documentación nueva en el año 2004 y no se ha producido entrada de nuevas historias clínicas, ni reinserciones de las mismas que previamente hayan sido solicitadas en búsquedas); Dexeus aceptó y pagó las facturas de los años 2007 y 2008 y no ha aceptado el incremento de las tarifas de los servicios de búsqueda de 2009, pero tampoco ha optado por extinguir el contrato al no estar dispuesta a hacer frente al coste de la retirada de los archivos y sigue disfrutando de los servicios; eso es desacuerdo, no incumplimiento del contrato; b) las incidencias en el servicio de búsqueda siempre han existido y son consustanciales al servicio prestado (casi 170.000 historias clínicas), pero no han aumentado; el envío del fichero que Dexeus debía remitir periódicamente de las historias clínicas que tenía dadas de alta en su sistema, de forma que SGAIM fuera informatizando las que tenía en custodia en base al mismo, sólo se realizó al inicio del servicio y el fichero que SGAIM generó en su día para Dexeus se dio de alta en el sistema "Archiveco" y en lugar de utilizar el mismo la demandante para realizar las peticiones de búsqueda y entrega de documentación, utiliza otras vías alternativas (correo electrónico, fax), lo que da lugar a errores al solicitarse la historia clínica por el nombre y apellidos, dando lugar a "saltos" cuando el nombre o apellidos de la petición no coincide con los del archivo, al no encontrarse entre los documentos custodiados por SGAIM, por lo que los errores suelen ser consecuencia de los errores en las peticiones que efectúa Deexus; c) la propuesta de facturación del canon de custodia adicional (en adelante canon adicional LOPD) se hizo dentro del marco contractual y de la facultad de SGAIM de proponer anualmente a sus clientes la correspondiente actualización de tarifas, en este caso, surgida a consecuencia de la necesidad de cumplir obligaciones legales impuestas por el nuevo RD 1.720/07, de 21 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal; la justificación se remitió el 30 de abril de 2009; los compromisos estipulados en el anexo al contrato, de 25 de julio de 2001, no cubren los mayores costes, en beneficio de los clientes, que la implementación de las nuevas medidas y obligaciones supondrían para SGAIM, sino que se referían a cuestiones distintas relativas a la confidencialidad que debía guardar frente a terceros con respecto a los datos de carácter personal de los clientes que custodiaba; el servicio de SGAIM antes de la entrada en vigor del Real Decreto 1720/07 se ajustaba a la normativa legal del momento, esto es, a lo exigido por el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, sobre medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal, según se estipula en el contrato suscrito por las partes, y en ese momento no se podía prever los requisitos de seguridad que le impondría el nuevo Real Decreto 1720/07 que, como novedad, vino a fijar los criterios aplicables a los ficheros y tratamientos de datos personales no automatizados (en formato papel) y la implementación y cumplimiento de las nuevas medidas implicaban mayores costes para SGAIM que debía resarcir la demandante a quien se prestaban los servicios correspondientes; si la demandante no estaba de acuerdo, debería haber optado por extinguir el contrato; d) SGAIM no ha negado, ni negará el derecho de acceso a los pacientes a su historial clínico, siempre y cuando la solicitud provenga del propio titular de la historia clínica; e) la demandante acumula una deuda importante por los servicios del año 2009.

Y formula demanda reconvencional reclamando la suma de 34.507,79 euros, como importe pendiente de pago por Dexeus a SGAIM durante el año 2009, en virtud del contrato existente, por los servicios prestados durante dicho año o la suma que, por virtud del contrato de depósito, almacenamiento y custodia de documentación, se deba a SGAIM en el último momento procesal hábil para la introducción de nuevos hechos y pretensiones complementarias, más los intereses legales desde que se constituyó en mora -fecha de la reclamación de cada una de las facturas- y costas.

La demandante reconvenida se opone a la reconvención alegando que nada adeuda a la demandada reconviniente porque consignó el importe que estimaba adeudado tras recalcular las facturas del año 2009 conforme a las tarifas del 2008 incrementadas con IPC y porque: a) la reconviniente modificó unilateralmente el contrato de depósito en perjuicio de Dexeus; b) no existe obligación contractual que exija a ésta solicitar un volumen mínimo anual de búsquedas y mantener o engrosar el volumen de documentación depositada en los almacenes de SGA, ni cláusula penalizadora por ello con el consiguiente incremento de tarifas, contemplando la cláusula 4.6 del contrato la posibilidad, no imposición, de que el volumen inicial de archivo pueda ser ampliado o reducido y, en caso de ser así, que se modifique el volumen inicial del archivo, SGAIM, aplicará las tarifas; c) no existe el mayor coste al que se refiere SGAIM y que, según ésta, justificaría el exorbitado incremento de las tarifas de búsquedas; d) el canon adicional LOPD no se debe; el contrato no regula nada sobre la obligación de Dexeus de asumir mayores costes de la implementación de las medidas de seguridad o cualesquiera otros costes derivados del contrato y la actora no está obligada a asumir el coste de la implementación de una obligación legal que sólo se establece para el tercero encargado del tratamiento; y la Ley Orgánica de Protección de Datos de 1999, su disposición adicional 1ª, ya contempló que "en el supuesto de los ficheros y tratamientos no automatizados, su adecuación a la presente Ley Orgánica y la obligación prevista en el párrafo anterior (inscripción en el Registro General de Protección de Datos) deberán cumplirse en el plazo de 12 años a contar desde el 24 de octubre de 1995, sin perjuicio del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación por parte de los afectados"; e) la validez y cumplimiento de un contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

La sentencia dictada en la primera instancia estima en parte la demanda declarando que SGAIM ha incumplido el contrato de depósito que le vincula con la actora y condenando a SGAIM a su cumplimiento, facturando sus servicios de acuerdo con las tarifas vigentes en 2008, actualizadas anualmente de conformidad con el IPC de aplicación, no viniendo obligada la demandante a pagar importe alguno en concepto de canon LOPD, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la demanda principal y desestima la demanda reconvencional absolviendo a la actora reconvenida de las pretensiones deducidas en la misma y condenando a la reconviniente al pago de las costas causadas por la reconvención.

Las razones que conducen al fallo son, en síntesis, -prescindimos de las relativas a la desestimación de la pretensión de la actora de que se condene a la demandada a "la entrega y envío de una actualización de la base de datos con códigos que identifica el historial de cada paciente almacenado" ya que la demandante ha consentido el pronunciamiento desestimatorio de tal pretensión, al no interponer recurso de apelación, ni impugnar la sentencia en lo que le resultaba desfavorable- las siguientes: debe partirse del contenido del artículo 1.281 del Código civil , según el cual, si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas; el contrato de 30 de junio de 1992 establece, en la cláusula cuarta, que el precio del canon de custodia inicial se revisará anualmente de acuerdo con la evolución del IPC, y ello no supone que los restantes servicios, en este caso los de búsqueda, puedan ser libremente fijados -su precio- por la depositaria de modo que el depositante sólo pueda optar entre aceptarlo o dar por finalizado el contrato, pues no se recoge así en el contrato, ni en los posteriores anexos suscritos en octubre de 1997 y julio de 2001; y si se acude al contrato firmado en febrero de 1986, que forma parte del marco contractual que regula las relaciones entre las partes, aunque en la estipulación cuarta se establece que la revisión de los precios se notificará con antelación de 3 meses y que la falta de conformidad del cliente dará lugar a su resolución, previamente, en la cláusula "Tarifa de conservación y Servicio", se dice que los precios de la tarifa serán revisables anualmente según la evolución de la coyuntura económica, por lo que no puede estimarse que la cláusula sea clara, y menos aún en beneficio de quien ha redactado el contrato, en este caso, SGAIM; no siendo claros los términos del contrato debe estarse a los actos de los contratantes, coetáneos y posteriores al contrato, cuales son, que SGAIM, desde el inicio de la relación, en febrero de 1984 y hasta el año 2007, ha venido incrementado las tarifas de búsqueda según el IPC, y su pretensión de aumentarlas sin dicho índice resulta contrario a la conducta que ha mantenido durante casi 23 años; el hecho de que el incremento tenga origen, según la demandada, en la petición de menos historias por parte de Dexeus y la reducción de la relación a un mero depósito, no puede modificar las condiciones del contrato, que tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y en el que no se prevé que la reducción de búsquedas de historias clínicas posibilite al depositario a facturar un importe superior al pactado; la demandada ha incumplido el contrato de depósito que le vincula con Dexeus viniendo obligada a cumplirlo y a facturar sus servicios de acuerdo con las tarifas vigentes en 2008, actualizadas en cada momento de conformidad con el IPC y, respecto de las búsquedas de historiales solicitadas durante el año 2009, viene obligada a emitir facturas de abono de acuerdo con las tarifas de 2008, actualizadas según el IPC de aplicación; la demanda reconvencional debe desestimarse por la estimación de esta pretensión de la demanda, respecto de las cuantías solicitadas en concepto de búsquedas que han sido facturadas de modo distinto al antes reseñado, esto es, sin haber aplicado el IPC a los precios del año inmediatamente anterior; en cuanto al canon adicional LOPD, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 1.256 del Código civil , la validez y cumplimiento de los contratos no puede dejarse al solo arbitrio de una de las partes contratantes, no pudiéndose estimar la pretensión de SGAIM de exigibilidad de este concepto conforme al marco contractual en que se desarrollan las relaciones entre las partes pues sus alegaciones, idénticas a las utilizadas para justificar el incremento de las tarifas de búsqueda, ya han sido rechazadas y, si bien en caso de haber realizado inversiones, aquí no justificadas, para dar cumplimiento a la normativa sobre protección de datos de carácter personal, le habría podido producir mayores costes, por sí solo no justifica la modificación unilateral del contrato, al no permitirlo el ordenamiento jurídico por "razones de pura justicia y atendiendo a la necesidad de mantener el equilibrio contractual con arreglo a los principios de proporcionalidad, equidad y buena fe", pues las partes debieron pactarlo de mutuo acuerdo, al igual que han realizado modificaciones durante la vida del contrato, suscribiendo inicialmente el contrato de 10 de febrero de 1986, el posterior de 30 de junio de 1992, y los anexos de octubre de 1997 y 25 de julio de 2001, precisamente, el último, suscrito como consecuencia de la adopción por parte de la demandada de las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de la LOPD , que obliga a la redacción de un contrato en que se establezca expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento (artículo 12); y no posibilitando el marco contractual la obligación de pago por parte de la actora del canon, debe estimarse la pretensión de Dexeus en este sentido y desestimarse la demanda reconvencional en reclamación de tal concepto.

La demandada reconviniente interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- El incremento experimentado de las tarifas no puede ser considerado como incumplimiento contractual. 2.- El canon LOPD es procedente.

SEGUNDO.- Las partes suscribieron los contratos y modificaciones siguientes:

1.- El 10 de febrero de 1986, contrato de depósito, almacenamiento y custodia de documentación entre SGA y Gesmesa, luego absorbida por Dexeus.

Las prestaciones objeto del contrato eran la custodia, depósito y almacenamiento de historiales clínicos, servicio de búsquedas y reinserciones de documentos.

En la cláusula III de dicho contrato se determina su duración: 3.1 La duración del contrato será de un año a contar desde la fecha de entrega de los containers. Será prorrogable de año en año por tácita reconducción. 3.2 En caso de restitución definitiva del depósito durante la vigencia del contrato o de cualquiera de sus prórrogas, SGAIM tendrá derecho a percibir la totalidad del canon anual de conservación, siendo de cuenta y cargo del depositante los gastos de transporte y manipulación. 3.3 La denuncia de este contrato deberá ser notificada por carta certificada con acuse de recibo u otro procedimiento fehaciente con una antelación mínima de tres meses a su vencimiento si la denuncia se efectúa por el depositante, o de seis meses si el denunciante es SGA, en cuyo caso serán de su cargo los gastos de manipulación y transporte hasta el domicilio del depositante.

En la cláusula IV, bajo la rúbrica "IV. Tarifa de Conservación y de Servicio", se pacta: "Como contrapartida, SGA percibirá por los servicios (ver tarifa adjunta). Los precios de tarifa serán revisables anualmente según la evolución de la coyuntura económica. La revisión se notificará con una antelación de 3 meses a la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas. La falta de conformidad del cliente con las modificaciones así determinadas dará lugar a la resolución del contrato con efecto del día de la retirada de los archivos, siendo de su cargo los gastos de manipulación y transporte".

En la cláusula transcrita no existe, a efectos de revisión del precio, distinción de los servicios, siendo todos anualmente revisables según la evolución de la coyuntura económica (conforme al IPC por ser la conducta seguida por las partes).

2.- El 30 de junio de 1992, contrato similar al de 10 de febrero de 1986, mera addenda modificativa del mismo, que incluye el presupuesto de tarifas correspondientes fechado el 27 de mayo de 1992 (la cláusula de duración es igual a la cláusula III del contrato de 10 de febrero de 1986).

En la cláusula 4 de la addenda, bajo la rúbrica "Precios de Custodia y Servicios", se conviene: "4.1 Como contrapartida, SGA percibirá por custodia y servicios, los precios que figuran en el presupuesto de fecha 27 de mayo de 1992. El precio del canon de custodia inicial se revisará anualmente de acuerdo con la evolución del IPC. La falta de conformidad del cliente con las modificaciones así determinadas dará lugar a la resolución del contrato con efecto del día de la retirada de los archivos, siendo de su cargo los gastos de manipulación y transporte".

Según el tenor literal de la cláusula, las tarifas aplicables a los servicios son las señaladas en el presupuesto de 27 de mayo de 1992, sin fijación de índice de revisión alguno cuando se trata de servicios distintos de la custodia, como el servicio de búsqueda, ya que únicamente se prevé la revisión anual del canon aplicable a la custodia -evolución del IPC-.

3.- En octubre de 1997, acuerdo entre SGAIM y Dexeus, en virtud del cual todas las historias clínicas que estaban depositadas en las instalaciones de SGAIM y gestionadas con el sistema de "archivo pasivo", serían trasvasadas a un sistema de "archivo activo" (oferta remitida a Dexeus y facturas posteriores que incluyen los nuevos servicios y condiciones estipuladas, aceptadas y aprobadas por Dexeus).

4.- El 25 de julio de 2001, anexo al contrato suscrito por SGAIM y Dexeus, relativo a una serie de cláusulas de confidencialidad.

TERCERO.- Las revisiones anuales de precios desde el primer contrato escrito de 1986 se realizaron por SGAIM aplicando el IPC tanto al canon de custodia como a las tarifas de los restantes servicios (búsqueda, informatización, etc.,) y así continuó tras la suscripción de la modificación de junio de 1992.

Sólo a partir del año 2007, SGAIM incrementa el canon de custodia y tarifas de otros servicios, excepto búsqueda, conforme al IPC y las tarifas del servicio de búsqueda, primero, en los años 2007 y 2008, aplicando un índice moderadamente superior al IPC, que Dexeus acepta y paga al no ser excesivamente elevado, y después, en el año 2009, aplicando un índice muy superior al IPC, alegando SGAIM que ese índice resulta de los mayores costes para ella, lo que es rechazado por Dexeus al entender que debe aplicarse a las tarifas del año 2008 el IPC.

CUARTO.- No se han acreditado los mayores costes de almacenaje para SGAIM que, según ésta aduce, deben repercutirse al cliente final Dexeus aumentando las tarifas por el servicio de búsqueda porque los precios de origen por la prestación de este servicio se calcularon sobre la base de unos determinados ratios de peticiones -volumen anual de peticiones búsqueda- y a partir de 2004 no se han cumplido, bajando año a año.

Además, la cláusula 4.6 del contrato (1992) prevé la reducción y ampliación del depósito del archivo -que necesariamente producirá menor o mayor número de peticiones de búsqueda- sin que ello implique aumento o reducción de tarifas de la custodia y restantes servicios, sino aplicación de las tarifas vigentes; dicha cláusula dice: "El depósito del archivo inicialmente convenido en el presente contrato podrá ser ampliado o reducido a voluntad del depositante, aplicándose seguidamente los precios de custodia y servicios de la tarifa vigente en uno y otro caso; en el entendido, no obstante, de que en caso de reducción los gastos de restitución serán de cuenta del depositante sin que haya lugar a devolución alguna en concepto de canon de custodia de la anualidad vigente".

Y, en todo caso, el volumen de documentación archivada (unas 169.000 historias clínicas), sin obligación contractual de Dexeus de un mínimo, se ha mantenido durante, al menos, los últimos años, habiéndose siempre incrementado hasta llegar a tal volumen.

Tampoco se ha acreditado un posible compromiso expreso o tácito de Dexeus de depositar y solicitar un mínimo de historiales clínicos a SGAIM, ni al modificar el sistema de "archivo pasivo" por uno de "archivo activo" en 1997, ni antes, ni después.

Sin embargo, ello, en realidad, carece de relevancia, porque lo que aquí importa es si las partes pactaron o no un régimen distinto de revisión anual del canon de custodia (IPC) y de las tarifas de los restantes servicios, entre estos, el de búsqueda (conforme a la propuesta anual de SGAIM y aceptación de Dexeus).

Llegando a este punto no podemos sino compartir los razonamientos del juzgador de primera instancia.

En el contrato inicial (1986) la revisión anual del canon de custodia y las tarifas de los restantes servicios era conforme a la evolución de la coyuntura económica (aplicación del IPC, por ser la conducta seguida por las partes) y en la modificación de dicho contrato (1992) no existe previsión sobre la revisión anual de las tarifas de los servicios que no sean la custodia.

El tenor literal de la cláusula de la addenda modificativa del contrato de 1986 (junio de 1992) no es claro y no permite conocer, sin duda alguna, la intención de las partes al suscribir la modificación del contrato inicial pues la literalidad de la cláusula llevaría al absurdo de que las partes concertaron que sólo procedía la revisión anual del canon de custodia (conforme al IPC) mientras que las tarifas de los restantes servicios permanecerían siempre fijas (las de 1992), salvo acuerdo de las partes o extinción del contrato antes, incluso, de finalizar la anualidad en curso, pues lo que no dice expresamente la cláusula, ni se deduce implícitamente de la misma, es que SGAIM podía incrementar unilateralmente las tarifas de tales servicios y, caso de no aceptar Dexeus el incremento, extinguirse el contrato en ese momento con los efectos señalados en el mismo para el caso de extinción por causa imputable a Dexeus.

Por ello, y porque las palabras (inmutabilidad de las tarifas de los servicios que no sean el de custodia, determinadas conforme al presupuesto de 1992) parecen contrarias a la intención evidente de los contratantes ( artículo 1.281, párrafo segundo del Código civil ) ya que en el contrato que se modifica (el de 1986) se prevé la revisión anual mediante incremento del IPC para la custodia y para los restantes servicios, debe averiguarse la verdadera intención de aquellos contratantes, que prevalecerá sobre las palabras, atendiendo principalmente a los actos de dichos contratantes, coetáneos y posteriores al contrato ( artículo 1.282 del Código civil ) y los actos posteriores de los contratantes desde 1992 (al igual que desde 1986) hasta 2007 fueron siempre los mismos, el incremento del canon de custodia y de las tarifas de los restantes servicios, incluido el de búsqueda, conforme al IPC (SGAIM incrementaba anualmente el canon y las tarifas conforme al IPC y Dexeus aceptaba el incremento y pagaba). La intención de las partes al contratar fue, por tanto, que el canon de custodia y las tarifas de los restantes servicios pudieran revisarse anualmente conforme al IPC y así ejecutaron el contrato durante más de veinte años.

QUINTO.- En consecuencia, los incrementos de tarifas de los servicios de búsqueda en los años 2007 y 2008 fueron aceptados por Dexeus aunque superaban el IPC y, por ello, fruto del acuerdo puntual con SGAIM, pero el incremento muy superior realizado por SGAIM en el año 2009 fue rechazado por Dexeus y no tiene soporte contractual, por lo que la insistencia de SGAIM en facturar tales servicios conforme a un incremento unilateral constituye incumplimiento contractual e infracción del artículo 1.256 del Código civil (no se incluye en el contrato el derecho potestativo que pretende ejercitar la demandada reconviniente y teniendo el contrato fuerza de ley entre las partes contratantes, en él no se prevé que la reducción del volumen del depósito y/o de las búsquedas de historias clínicas faculte a la depositaria a facturar cualquier importe anualmente) y, en cualquier caso, permiten a Dexeus exigir a SGAIM que el precio de los servicios prestados por la última sea facturado conforme al que se venía pagando en el año 2008 más el incremento anual para el año 2009 conforme al IPC.

SEXTO.- Los contratos suscritos por las partes no establecen, ni expresamente ni implícitamente, la obligación de Dexeus de asumir los mayores costes por la implementación por SGAIM de nuevas medidas de seguridad establecidas como obligaciones legales por el nuevo Real Decreto 1.720/07, de 21 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en su condición de tercero encargado del tratamiento (SGAIM) por cuenta del responsable Dexeus e inherentes a los servicios de depósito, almacenamiento y custodia de documentos y, sabido es, que cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre que los interesados se propusieron al contratar ( artículo 1.283 del Código civil ).

Las mismas partes reconocieron el 25 de julio de 2001, al suscribir el anexo al contrato que regía su relación contractual, que la implementación de nuevas medidas y obligaciones legales impuestas a SGAIM, como encargada del tratamiento, por la normativa relativa al tratamiento de datos de carácter personal, en aquel momento por el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, sobre medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal, debía llevarse a cabo por SGAIM y, como señala la demandante apelada, SGAIM conocía, desde la entrada en vigor de la Ley de Protección de Datos (1999), la necesidad de implementar medidas de seguridad sobre los ficheros en soporte papel y, por tanto, los posibles costes de tal implementación, al establecer la disposición adicional 1ª de la Ley que "en el supuesto de los ficheros y tratamientos (de datos personales) no automatizados, su adecuación a la presente Ley Orgánica y la obligación prevista en el párrafo anterior (inscripción en el Registro General de Protección de Datos) deberán cumplirse en el plazo de 12 años a contar desde el 24 de octubre de 1995, sin perjuicio del ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación por parte de los afectados", de modo que en el anexo al contrato suscrito en el año 2001 ya tuvo que preverse tal circunstancia y si no se pactó expresamente la repercusión a Dexeus de los mayores costes que pudieran originarse por la implementación de las futuras medidas (registro de documentos, cerramiento de espacios y control de acceso, básicamente), es porque las partes no quisieron pactarlo.

Por otra parte, no existe prueba alguna sobre la adopción por SGAIM, tras la entrada en vigor del Real Decreto de 2007, de las medidas de seguridad implementadas, ni sobre los mayores costes que pretende repercutir a Dexeus, ni que las medidas que resultan de los artículos 22.2 y 105 y siguientes del Reglamento aprobado por Real Decreto 1.720/07 (revisión de documentos no declarados por el cliente a la Agencia de Protección de Datos o registro de documentación papel o protección de áreas donde se encuentren los documentos con puertas de acceso dotadas de sistemas de apertura mediante llave o dispositivo equivalente o establecimiento de mecanismos que permitan identificar los accesos a los documentos cuando éstos puedan ser utilizados por múltiples usuarios/las referidas en la comunicación de 30 de abril de 2009 obrante a los folios 144 vuelto y 145) supongan para SGAIM un coste equivalente a los 10.000 euros anuales que, como canon, pretendió facturar a Dexeus en el año 2009 (9.798,64 euros y 545,46 euros).

Finalmente, la justificación que dio la demandada al establecimiento del canon adicional LOPD, cual es, la alteración anormal y sobrevenida con afectación de los principios de proporcionalidad, equidad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales o la mayor onerosidad para SGAIM por el cumplimiento del contrato o el enriquecimiento injusto de Dexeus, aparte de no acreditada, no le faculta para añadir unilateralmente una nueva obligación a cargo de la demandante, tanto en su contenido (canon adicional), como en su cuantía (más de 10.000 euros anuales).

Si la demandada consideraba aplicable el principio general de la cláusula "rebus sic stantibus" por alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de la consumación, lo que debía hacer era solicitar en la demanda reconvencional la modificación o revisión del contrato con reajuste de prestaciones y, además, acreditar, las condiciones básicas o circunstancias exigidas para la aplicación excepcional de la cláusula sobreentendida, a saber: que se trate de un alteración completamente extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato en relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, que origine una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de ambas partes que derrumba el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; que se trate de una alteración imprevisible, que las partes no pudieran racionalmente prever al celebrar el contrato; que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio; y que se haya pedido la revisión del contrato por la parte interesada.

Y la demandada reconviniente, ni formuló tal pretensión, ni probó las condiciones básicas referidas.

SÉPTIMO.- Por lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por SGA Information Management S.A., representada por el procurador don D. Isidro Orquín Cedenilla, contra la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de los de Madrid (juicio ordinario 2.317/09 ) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante al recurrir al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.