Sentencia Civil Nº 569/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 343/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00569/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 343/2011

Autos nº: 260/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

P. Apelante: DOÑA Rebeca

Procurador: DOÑA ANA DIAZ CAÑIZARES

P. Apelada: DON Genaro

Procurador: DON JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 569

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 18 de mayo de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 260/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Rebeca , representada por la Procuradora DOÑA ANA DIAZ CAÑIZARES; y de otra, como parte apelada, DON Genaro , representado por el Procurador DON JOSE MANUEL DIAZ PEREZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 7 de octubre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por D. Genaro , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Díaz Pérez contra Dª Rebeca , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana Diaz Pérez, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

1.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , de Madrid de forma alternativa a ambos cónyuges, por periodos de seis meses, comenzando por dicho uso la Sra. Rebeca .

Dicho plazo comenzará a computarse a partir del día siguiente a la notificación de la presente resolución.

2.- Ambas partes abonarán al 50% los gastos derivados de la titularidad de la misma: préstamo hipotecario que grava la vivienda, I.B.I., derramas extraordinarias, seguro de la vivienda, comunidad de propietarios, así como cualquier otro gravamen o impuesto que grave el inmueble et.).

3.- No procede hacer pronunciamiento sobre el uso de vehículos y derivados.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Rebeca , a fin de conseguir su revocación; y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda a esta parte, el uso del domicilio familiar hasta la extinción de proindiviso; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 16 de diciembre de 2010.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 30 de diciembre de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Y así centrado el debate en la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó a la representación legal de la Sra. Rebeca a apelar la sentencia de instancia; y relativo a la concesión del uso del domicilio familiar para una mejor comprensión de lo que después se dirá, conviene previamente recordar que el Código Civil en sus artículos 96 y 103 , determina como criterio a seguir en el otorgamiento judicial del uso del domicilio familiar la necesidad de amparar el interés merecedor de protección preferente, lo que obliga, en cada caso concreto, a valorar las diversas circunstancias concurrentes, para determinar, si ello fuera posible, la primacía a tales efectos de los derechos de una u otra parte; y si la solución a esa problemática no ofrece especiales dificultades en el caso de existir hijos que convivan con los litigantes, al haber de primar su interés sobre el de estos, y así el propio Código sanciona como pauta a seguir la asignación del referido uso a los descendientes y al cónyuge en cuya compañía queden; por el contrario, no ocurre lo mismo en los supuestos de ausencia de hijos o que estos son ya independientes de sus progenitores, en los que han de ponderarse con prudencia los factores concurrentes para llegar a una decisión que amparando el interés más necesitado, tampoco implique una total desprotección de los legítimos derechos que al otro cónyuge puedan corresponder sobre el inmueble que constituyó la sede de la vida familiar, ya sea en cuanto a su uso, ya su administración, o ya el interés en que antes o después se lleve a efecto la partición del patrimonio común, y que podría de hecho quedar dificultada y hasta impedida si se concede un derecho de uso indefinido.

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y citada; del estudio de las actuaciones; de la doctrina jurisprudencial de esta Audiencia Provincial y de la valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este recurso de apelación al considerarse correcta la decisión del órgano judicial "a quo" de atribuir en el caso el uso del que fuera domicilio familiar alternativamente a tales partes por periodos de seis meses a cada uno, empezando por la apelante, y ello, como se dice en el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada, hasta que se produzca la división de dicho bien común. Solución correcta al no existir hijos de este matrimonio; y para respetar el derecho de ambas partes sobre dicho bien y como se dijo, y como medida idónea y favorecedora de una pronta partición de la cosa común. La solución adoptada es consonante con la doctrina existente al respecto en esta Audiencia Provincial de Madrid y en concreto de esta Sección: sirvan de ejemplo de las muchísimas existentes las de fecha 11 de septiembre de 2008 , 7 de febrero de 2008 , 28 de mayo de 2009 y 5 de noviembre de 2009. En su consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia apelada.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rebeca , representada por la Procuradora DOÑA ANA DIAZ CAÑIZARES; contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid; dictada en el proceso sobre divorcio número 260/2010 ; seguido con DON Genaro , representado por el Procurador DON JOSE MANUEL DIAZ PEREZ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a