Sentencia Civil Nº 569/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 687/2011 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00569/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 687 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a quince de noviembre de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1249/2010 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 96 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes Doña Beatriz , Doña Esperanza , Don Amadeo , Don Cipriano , Don Fabio , Doña Marisol , Don Jaime , Don Nazario , Don Serafin y Doña Vanesa , representados por la Procuradora Doña Carmen García Rubio y de otra, como apelados ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS,representado por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueria y GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A., representado por la Procuradora Doña María Fuencisla Martínez Mínguez, sobre resolución contractual.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 96 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Estimando en parte la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Carmen Garcia Rubio en nombre y representación de Esperanza , Beatriz , Jaime , Marisol , Amadeo , Vanesa Fabio , Cipriano , Serafin y Nazario contra Grupo Inmobiliario MAN S.A. y contra ASEFA S.A. declaro la resolución unilateral de los contratos de compraventa relacionados en el hecho primero de la demanda con la penalización acordada y absuelvo a ASEFA SEGUROS Y REASEGUROS de las pretensiones contra ella dirigidas sin hacer declaración en materia de costas'. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Beatriz , Doña Esperanza , Don Amadeo y otros se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Ambos demandados presentaron escritos de oposición al referido recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 5 de julio de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA .

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento los actores. Bajo la misma representación y defensa, ejercitan una demanda de resolución de contratos de compraventa de inmuebles, con condena a la demandada MAN a que devuelva las cantidades recibidas a cuenta del precio de cada comprador, con pago de la cantidad que resulte de la aplicación de la cláusula penal sustitutoria de los daños morales y materiales, , condena a la codemandada ASEFA, para el supuesto de que MAN no cumpla con el pago, a pagar a los actores con el límite de las cantidades entregadas a cuenta del precio más los intereses en virtud de los certificados individuales suscritos; con carácter subsidiario respecto de MAN se solicita la estimación de la resolución unilateral de los contratos en virtud de la cláusula decimosegunda C con atenuación de la pena fijada contractualmente. La demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual cada uno de los diez actores suscribieron con la demandada MAN contrato para la adquisición de viviendas, con garajes y trasteros, en la promoción que MAN realizaba en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, conjunto residencial DIRECCION000 Fase I, haciendo los pagos a cuenta que se reseñan y pactándose en los contratos como fecha de finalización de las obras el 16 de junio de 2009 y fecha de entrega el 16 de octubre de 2009, lo que la promotora habría incumplido, obteniendo la licencia de primera ocupación en fecha 11 de mayo de 2010; según este relato en cumplimiento de la Ley 57/1968 MAN suscribió con ASEFA una póliza de afianzamiento colectiva para asegurar las cantidades pagadas a cuenta del precio librándose certificados individuales a favor de cada uno de los compradores, habiendo sustituido ASEFA las pólizas por otras con vencimiento el 16 de febrero de 2010 al saber que no cumpliría la entrega en plazo, y nuevamente un suplemento de póliza con vencimiento el 16 de mayo de 2010, fecha igualmente superada sin entregarse las viviendas. Se señala que las obras habrían estado suspendidas por seis meses sin comunicación alguna a los compradores, así como que la promotora habría ampliado el plazo de entrega por aplicación de cuatro meses más previstos para el caso de fuerza mayor que no concurriría en el supuesto a la vista del informe de la dirección facultativa que lo justifica, habiéndose producido por todo ello requerimientos de resolución mediante burofax y requerimientos notariales, a lo que se habría opuesto la promotora negando el incumplimiento por la prórroga, negando igualmente la aseguradora codemandada el pago rechazando el siniestro.

La entidad ASEFA se opuso a la demanda señalando que habría suscrito la póliza de afianzamiento colectivo para cubrir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en las 254 viviendas de la promoción, señalando que las viviendas se acabaron en plazo y se obtuvo la licencia de primera ocupación en un plazo razonable, siendo aplicable la previsión contractual de prórroga de cuatro mese en el plazo pactado según el propio informe de la dirección facultativa, por lo que la aseguradora renovó las pólizas de afianzamiento al 16 de febrero de 2010; se añade que el 10 de febrero de 2010 se presentó el certificado final de obra de los bloques 1, 2, 5 y 6, y el 10 de marzo se certificó el final de obra en los bloques 3 y 4, concediéndose la licencia de primea ocupación el 11 de mayo de 2010, siendo las resoluciones extemporáneas, en cuatro compradores antes del plazo previsto contractualmente, y en un caso (el Sr. Serafin ) cuando la fecha de terminación de entrega de su vivienda era el 16 de abril de 2010, y negándose la esencialidad de la fecha de entrega convenida, todo ello para pedir la íntegra desestimación de la demanda.

La demandada Grupo Inmobiliario MAN S.A. se opone señalando que el plazo pactado no es esencial, así como que la prórroga pactada sería aplicable dadas las circunstancias concurrentes, hasta 17 causas que invoca, de todo lo cual estuvieron informados los demandados, estando terminadas las obras y en condiciones de ser entregadas con un breve retraso inferior a tres meses, por lo que la actitud de los compradores sería la de resolución unilateral del contrato, resolviendo algunos de los actores el 2 de noviembre de 2009 y otros en febrero de 2010 dentro del periodo de prórroga, y siendo así que los que resuelven en mayo de 2010 conocían ya la finalización de las obras, presentándose la demanda el 29 de junio de 2010 sin que se les causara perjuicio alguno por el retraso, solicitándose la íntegra desestimación de la demanda.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes, reseña las cuestiones más relevantes para resolver la cuestión planteada y aborda la acción ejercitada valorando la prueba practicada en relación con la fuerza mayor alegada, acogiendo la juzgadora la motivación que al respecto hizo la sentencia dictada el 20 de julio de 2010 entre otros compradores y contra la misma demandada en el juzgado nº 2 de Madrid, concluyendo no haberse acreditado causa de fuerza mayor que justificase la prórroga; a continuación la juzgadora plantea la cuestión relativa a si el plazo era esencial, determinando que pese a no haber fuerza mayor la intención de la promotora fue cumplir en todo caso removiendo los obstáculos existentes siendo así que el retraso de siete meses no sería sino una demora que no justifica la resolución. A continuación aborda la juez la petición de resolución unilateral del contrato con moderación de la cláusula penal, dando la juez lugar a la resolución pero sin moderar la cláusula, por lo que estima en parte la demanda contra MAN, y absuelve a ASEFA, sin costas en ninguna relación procesal.

La actora recurre esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida a los solos efectos de abordar sus motivos, en la alegación, en primer lugar, de que la sentencia no habría tenido en cuenta las cláusulas contractuales en que se basaba la petición de resolución, con quebrantamiento de la exhaustividad de la sentencia, no habiendo tenido en cuenta la falta de información de la promotora sobre la causa del retraso hasta el mes de diciembre de 2009 cuando ya se había notificado la decisión resolutoria, haciendo la parte alusión a los hechos que resultarían alegados y acreditados, e incidiendo en la alegación del carácter esencial de la fecha de entrega pactada en los contratos de acuerdo a la jurisprudencia que cita; además de ignorarse por la sentencia los pactos contractuales se abunda en el hecho de que el retraso habido e indiscutido de 8 meses en la terminación de las viviendas y 7 meses en la entrega es suficiente para fundar la resolución; se alega la norma de especial aplicación constituida por la Ley 57/1968, norma clara en su dicción que no admite interpretación y que no habría sido tenida en cuenta por la juez de instancia, haciendo la parte referencia a las resoluciones de las audiencias en casos semejantes y de acuerdo a la tesis que se mantiene; como segundo motivo de apelación se recurre la falta de moderación de la pena prevista en el contrato para el caso de la estimación de la resolución unilateral, toda vez que al menos debieron compensarse los daños y perjuicios causados por el retraso consistentes en los intereses sobre las cantidades entregadas. Se solicita así la íntegra estimación de la demanda.

La entidad Grupo Inmobiliario MAN S.A. se opone al recurso señalando que concurrieron las causas que permitían la prórroga del contrato, aunque no fueran constitutivas de causa mayor, así como que hubo puntual información, el mero retraso no sería causa de resolución, los compradores no tendrían voluntad de cumplir el contrato.

La entidad ASEFA S.A. Seguros y Reaseguros se opone asimismo al recurso insistiendo en que la fecha de entrega no sería esencial, habiendo falta de voluntad obstativa de la promotora, no teniendo un ligero retraso la entidad suficiente para motivar la resolución del contrato según las sentencias que alega, y no siendo de aplicación la Ley 57/1968 al no haberse producido el siniestro en el presente caso al haber concedido los compradores una prórroga en el mismo contrato por lo que la petición de devolución de cantidades era extemporánea, sin haberse producido ningún daño para los recurrentes. Habiéndose dictado tras la sentencia otras en distintos juzgados en el sentido defendido por la apelada.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia está desde luego correctamente motivada y en ella la juzgadora expresa su convicción a la vista del objeto del proceso, jurisprudencia que estima aplicable, y resultado de la prueba, de manera razonada y estableciendo unos hechos que estima acreditados y que la Sala asume, más aun cuando no son hechos controvertidos las fechas fijadas en el contrato y la concreción de aquellas en las que la promotora demandada logró certificar la finalización de las obras y obtener la oportuna licencia de primera ocupación, momento a partir del cual y no antes podía cumplir la entrega de las viviendas y con ello el contrato suscrito. Y ha de partirse de esta valoración de instancia que no hace sino reseñar los propios datos acreditados documentalmente, el plazo fijado en el contrato para entrega de las viviendas fue el 16 de octubre de 2009 y la licencia de primera ocupación se obtuvo en fecha 11 de mayo de 2010, casi siete meses después.

En realidad este hecho no discutido se ha unido a otro que si ha sido motivo de discusión y que ha conformado la tesis defensiva de ambos demandados, a saber, el plazo de 16 de octubre no resulta aplicable toda vez que el propio contrato en la cláusula cuarta sobre el plazo de entrega se previó la ampliación o prórroga del plazo de entrega en cuatro meses más por concurrencia de causas de fuerza mayor u otras causas ajenas al vendedor, lo que la parte demandada sustentaba que habría ocurrido según descripción del informe emitido a tal efecto por la dirección facultativa de la obra (documento nº 40 de los aportados por la demanda), con la importante incidencia de que el plazo así pactado pasaría al 16 de febrero de 2010 de manera que habría resoluciones claramente anticipadas indebidamente, al tiempo que el retraso se reduciría a tal solo algo menos de tres meses. Esta tesis se mantiene ahora en la contestación y oposición al recurso que hacen las demandadas si bien la Sala acoge como ha dicho la valoración que de la prueba hace la juzgadora y las conclusiones que extrae para rechazar cada una de las causas invocadas como justificadoras de fuerza mayor, o de la aplicación de la prórroga que no puede olvidarse estaba pactada pero solo para el supuesto de fuerza mayor o causas ajenas al vendedor, lo que la juez de instancia rechaza en el fundamento de derecho tercero, lo que ahora ha de mantenerse con la necesidad de no alterar estos términos y partir de los mismos para la resolución del recurso.

Llegados a este punto no compartimos sin embargo la conclusión de estarse en el supuesto ante un mero retraso que no permite la resolución, pues en definitiva la juez, en el fundamento de derecho tercero, tras rechazar la aplicación de la prórroga contractualmente prevista alude a un retraso de siete meses si bien señala que el mismo no ha sido importante para la resolución al haberse podido cumplir la prestación si los actores hubieran optado por ello.

Desde luego el alcance del retraso en estos supuestos es una cuestión controvertida que exige valorar la incidencia del retraso en el cumplimiento de la obligación, en las expectativas de las partes de todo tipo, y obviamente la entidad del retraso, más allá de sus causas toda vez que las mismas son ajenas a los vendedores comprometidos en unos pagos perfectamente identificados y en un tiempo del que no pueden disponer, debiendo valorarse todo ello a la fecha en que se alcanza el tiempo previsto para tener en cuenta la información habida con anterioridad, conducta de las partes, expectativas que pueden tener las mismas, y previsiones de finalización, pues todas estas cuestiones son relevantes en ese momento de la relación contractual en el que es exigible el cumplimiento y cuando puede perderse el interés por la compraventa de manera legítima.

Esta Audiencia, sec. 13ª, en sentencia de 16-12-2011 señala:

'.... es verdad, y así lo ha sostenido esta misma Sección por ejemplo en Sentencia de 3 de marzo de 2.010 , que es jurisprudencia consolidada que tanto en los supuestos de ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa de bienes inmuebles del art. 1.504 del C.C ., como en los de ejercicio de la facultad de resolución que con carácter genérico otorga el art. 1.124 del mismo Código para los casos de incumplimiento de las obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida, no basta el mero retraso en el cumplimiento de las obligaciones pues el principio de conservación del negocio exige, aunque con ciertos matices que el incumplimiento sea definitivo de forma que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que no ocurre en los supuestos de mero retraso a no ser que se haya establecido un término esencial que impida por el retraso destinar la cosa su fin, habiendo dicho que la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino de cumplimento tardío de la obligación que no autoriza la resolución contractual, sino que solo posibilita de acuerdo con el art. 1.101 del C.C . la petición de indemnización de daños y perjuicios ( S.T.S. 12 marzo 2.009 citando las de 3 abril 81 , 27 noviembre 92 , 18 noviembre 93 y 7 marzo 95 entre otras muchas), pero en el presente caso, no es ya solo que el plazo de entrega sea en este caso esencial por cuanto se vinculó la entrega de una parte sustancial del precio a la entrega de las llaves del inmueble, sino que como la misma apelante reconoce en su contestación a la demanda hasta el 22 de diciembre de 2.009, es decir casi dos meses después del plazo de entrega, no comunicó a la actora que estaba en disposición de hacerle entrega del inmueble sin ni siquiera citarla en una Notaria para otorgar la escritura pública, entre otras razones porque la licencia de primera ocupación, como también reconoce fue solicitada en el mes de noviembre de 2.009, es decir después del 31 de octubre de 2.009 y concedida en agosto del 2.010.

....En el segundo de los motivos denuncia la inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos necesarios para la procedencia de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C por cuanto, según reitera no estamos ante un incumplimiento deliberadamente rebelde de la obligación de entrega, sino ante un mero retraso que no frustra el negocio ni por tanto justifica la resolución, no siendo tampoco responsable del retraso en la concesión de la licencia de primera ocupación.

.....Pues bien, aunque como anticipábamos, la jurisprudencia del T.S. viene sosteniendo reiteradamente que se ha de respetar el principio de conservación del negocio que exige que el incumplimiento sea definitivo de forma que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, y que la mora no es un supuesto de incumplimiento (rectius, definitivo), sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación, que no autoriza la resolución contractual, sino solo posibilita de acuerdo con el artículo 1101 del Código Civil , de lo anteriormente expuesto se desprende que en el presente caso no estamos ante un supuesto de mero retraso en la entrega, sino de incumplimiento esencial de la obligación de hacerlo en el plazo pactado por tanto procedía y procede la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas más los intereses pedidos.'

Y la sentencia de la sec. 12ª, de 17-5-2012 :

'En nuestras Sentencias de 30 de enero y 23 de febrero de 2.012 , consideramos que la infracción de la fecha de entrega conlleva el derecho del consumidor adquirente a obtener la resolución contractual.

Los razonamientos básicos que llevaban a esa solución se pueden agrupar en los siguientes:

1º La consecuencia de la inserción de la relación jurídica en la normativa de consumo.

A tal respecto, exponíamos que ' la característica fundamental de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (ahora en la versión codificada que le da el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), con la que trata de satisfacer el principio constitucional de protección de los derechos e intereses de éstos, es contemplar la relación jurídica entre empresario y consumidor en su totalidad, sin duda bajo la idea de responder la operación económica que subyace en el contrato a un todo unitario.

Por eso, la citada Ley presta atención a todas las fases en que esa relación se manifiesta: desde la oferta pública, a la formalización del contrato, y desde su perfección y consumación a su desarrollo y agotamiento.

El contacto entre consumidor y empresario, a través del cual aquel trata de conseguir un bien o servicio y éste de colocar su producto en el más amplio mercado posible, comienza con la información que ha de suministrar éste a aquél, que ha de ser una 'información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo', y que incluye, por lo que ahora nos interesa, la información exacta sobre la fecha de entrega, extremo que, en todo caso, considera la Ley relevante (artículo 60 del Texto Refundido).

Sin duda, esa información es uno de los factores que impulsa al consumidor a contratar, como también tiene influencia decisiva el contenido de la oferta pública, por lo que 'el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato', salvo que en éste se contengan condiciones más beneficiosas, a las que en ese caso habría de estarse (artículo 61).

La vinculación, en esa fase precontractual, es tan intensa, que incluso la produce la simple omisión de información relevante (artículo 65).

Superada esa fase, y a la hora de concluir el contrato, la Ley partiendo de la innegable realidad de la frecuencia con la que usan los denominados contratos de adhesión, constituidos por cláusulas que no son negociables individualmente, prohíbe las denominadas cláusulas abusivas, siendo una de éstas las que ' supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario ' (artículos 80 y 85.8)'

2º Relevancia legal de la fecha de entrega de la cosa.

En ese sentido, decíamos que 'la exposición de estos datos normativos revela que la fecha de entrega es considerada por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como un elemento primordial, en todos los tramos de gestación y desarrollo del contrato de consumo.

Y no cabe olvidar que, dado este tipo de contratos como de adhesión, la fecha de entrega la consigna el empresario, formando parte de su oferta, asumiendo la consiguiente responsabilidad.

Mayor importancia tiene, para la decisión de los casos en que se enjuician las consecuencias de la demora en el plazo de entrega, la previsión contenida en el artículo 85.8, en cuanto prevé el carácter abusivo y, por tanto, nulo de pleno derecho, de las cláusulas que ' supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario'.

Y lo realmente importante no es sólo el tenor literal del precepto, y su obvia aplicación ante cláusulas de ese tipo que se puedan contener en un contrato de consumo, sino también a aquellas otras que, sin decirlo así, lleven a igual resultado práctico.

Por otro lado, de esa norma se extrae el principio a que responde -la certeza del momento en que el consumidor podrá acceder plenamente al producto adquirido-, principio que deberá ser tenido en cuenta para la decisión en casos en que el resultado real del desarrollo del contrato haya hecho que el plazo consignado en el contrato quede al albur de la voluntad empresarial.

Si la Ley prohíbe, bajo la máxima sanción, la consignación de cláusulas en que la fecha de la prestación del empresario queda realmente indeterminada, por la misma razón ha de entenderse prohibida, y con la misma sanción, los supuesto en que no se hayan respetado, por voluntad del empresario, la determinación de la fecha de entrega.

Realmente, sería un contrasentido jurídico que por vía de la decisión judicial, que no reaccionara frente el incumplimiento de la fecha de entrega, obtuviera el empresario lo que la Ley le prohíbe.

No estamos en un supuesto de aplicación analógica, que sería jurídicamente imposible cuando se trata de normas prohibitivas ( artículo 4.2 del Código Civil ), sino de extracción de un principio general, que, por su carácter informador ( artículo 1.4 del Código Civil ), ha de servir de pauta en la resolución judicial, a la hora de establecer las consecuencias de un incumplimiento.

Por eso, en los supuestos de indeterminación de la fecha de entrega, en cuanto queda a la voluntad del empresario, se han de incluir, sin duda, los casos en que la entrega se demora a voluntad o por decisión de éste, de modo que se llega al mismo resultado prohibido: la espera del consumidor a que el empresario decida cumplir su prestación, situación ante la cual ha de quedar aquel suficientemente protegido'.

3º Función resolutoria de la infracción del deber de entrega temporánea.

Con lo dicho antes, la conclusión es reconocer el derecho de resolución, pues 'todo ello llevaría a considerar que la infracción de la fecha de entrega ha de reputarse un incumplimiento grave, que determina el derecho a resolver el contrato, pues en una labor de integración del contrato y de respeto a la buena fe objetiva que implica el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones ( artículo 83 del Texto Refundido), ha de estimarse que, del mismo modo que si no se paga oportunamente el precio dispone el vendedor de aquella facultad ( artículo 1.504 del Código Civil ), debe corresponder también al consumidor el mismo derecho, cuando el empresario no cumple en una de las condiciones o especificaciones que la normativa especial ha juzgado relevante, por cuanto, en no pocos casos, habrá determinado la voluntad del consumidor.

A salvo quedan, naturalmente los casos en que el incumplimiento se debe a fuerza mayor, en los que la falta de imputabilidad en el retraso impediría la resolución como impediría cualquier exigencia de responsabilidad'.

...Pues bien, de lo anterior se deduce que, conforme a la normativa aplicable, no es posible la mera consignación de fechas estimativas u orientativas, ni de aquellas otras, afectantes al momento de realización de la prestación por el empresario, que queden indeterminadas o indefinidas.

.....La consideración de la fuerza mayor como enervadora del incumplimiento, y, por ende, de la resolución, también se efectuó en las Sentencia de 30 de enero y 23 de febrero de 2.012 .

Por fuerza mayor, a estos efectos, se han de contemplar aquellos sucesos que el empresario no puede dominar, porque no sean previsibles en el sector de actividad concreto, pues si existiera esa previsibilidad, se habría de tener en cuenta para fijar el plazo con realismo.

Por eso, en las citadas Sentencias exponíamos que 'el que se dedica profesionalmente a la venta de viviendas sobre plano, debe prevenir, antes de hacer la oferta pública del producto, los inconvenientes que previsiblemente pueden surgir. Y entre esos inconvenientes están tanto los de carácter técnico como los de carácter jurídico, pues antes de la oferta pública y de la consiguiente contratación con los adquirentes, el nivel de diligencia exigible al profesional implica que esté seguro que la obra proyectada reúne las condiciones jurídicas precisas, sin que existan obstáculos para obtener las correspondientes licencias, que son siempre y en todo caso actos administrativos reglados y, por tanto, previsibles, y que desde el punto de vista técnico no deba de haber sorpresas, sino que esté suficientemente definida la obra en todos sus aspectos en los correspondientes proyectos, y en base a ello deben calcular correctamente la duración de la obra, antes que comprometerse, de manera infundada y poco cuidadosa, a fechas de entrega que puedan, en la práctica, resultar de imposible realización'.

Y concluíamos que 'ni las inclemencias meteorológicas que no puedan ser calificadas de absolutamente imprevisibles, ni las trabas administrativas ni las dificultades arquitectónicas, pueden ser consideradas causas exoneradoras de la responsabilidad del promotor'

Se incluye, igualmente, en ese motivo, la consideración del plazo de entrega como no esencial, y la conceptuación del retraso como no significativo, de modo que, conforme al artículo 1.124 del Código Civil no procedería la resolución contractual.

El motivo no puede ser acogido, en primer término, porque existiendo norma especial (como la contenida en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), se desplaza la aplicación de la norma general; y en segundo término, porque, incluso desde el prisma de esa norma general también habría lugar a la resolución.

Como es sabido, el artículo 1.124 del Código Civil concede a las partes en los contratos bilaterales o sinalagmáticos el derecho a resolverlos si la parte contraria ha incurrido en incumplimiento.

Cuando este incumplimiento afecta al plazo de cumplimiento de la prestación -en nuestro caso, de dar-, se ha venido distinguiendo entre plazo esencial y plazo no esencial, entendiendo por aquél el que establece un momento preciso para el cumplimiento, pues después de ese momento ya no satisface al acreedor la prestación. En el caso de prestaciones sujetas a plazo esencial, el incumplimiento del mismo supone la frustración irrevocable e insanable del derecho que el acreedor pretendía lograr a través del contrato, y procede, sin más, la resolución.

Cuando no se trata de plazo esencial, se requiere que el incumplimiento sea grave y suponga la frustración de las expectativas del contratante que ejercita la resolución, pues de lo contrario bastaría para satisfacer su derecho la indemnización de los perjuicios. Se avanza, así, hacia el concepto del 'retraso significativo' que, tomando en consideración el plazo señalado y la importancia del retraso en relación al mismo, trata de establecer cuándo el paso del tiempo sin recibir la prestación debida supone una objetiva insatisfacción del derecho del acreedor, de modo que ya no tenga el deber de esperar a que la prestación se cumpla.

A este esquema responde la jurisprudencia.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo 25 de junio de 2.009 , se afirma que 'para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato'.

En la de 12 de abril de 2.011 se contiene la frase con la que reiteradamente se resume la doctrina sobre la materia: 'el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución'.

Y finalmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.011 , por concluir la cita de los más recientes pronunciamientos, tratando de la resolución a instancia del vendedor por impago del precio por el comprador, se señala que 'el precepto que regula su ejercicio por el vendedor en supuestos de compraventa de inmuebles por precio aplazado, impone que el incumplimiento del comprador que constituye su presupuesto sea grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte'.

Es habitual también la invocación en la jurisprudencia de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL), y su utilización como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil, y entre esos principios el artículo 8 :103 PECL contempla como supuestos de incumplimiento esencial, 'el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento'.

De tal doctrina se ha hecho eco también esta Sección de la Audiencia Provincial, y así en reciente Sentencia de 27 de mayo de 2.011, exponíamos que 'únicamente el incumplimiento propio o relevante del contrato permite la resolución del mismo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil , ya que un mero cumplimiento defectuoso del contrato autorizará, en su caso, a solicitar la indemnización de daños y perjuicios con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1101 y siguientes del Código civil , pero no permitirá dar por resuelta la relación contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991 , 12 de junio de 1998 , 14 de julio , 17 de febrero y 21 de marzo de 2003 y 20 de diciembre de 2006 , entre otras muchas).

La diferencia entre el incumplimiento propio y el cumplimiento defectuoso radica en la entidad que quepa atribuir al incumplimiento contractual, de tal manera que cabrá hablar de incumplimiento contractual pleno cuando el mismo tenga relevancia suficiente como para impedir al otro contratante lograr aquellas aspiraciones que legítimamente se había propuesto al concertar el contrato, frustrando el fin contractual perseguido por las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre y 23 de febrero de 2006 , entre otras)'.

Es en la aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado donde la Sala discrepa de la conclusión de instancia, pues reiteradamente hemos señalado que la entrega de una vivienda debe hacerse en las condiciones precisas para su habitabilidad y legítima ocupación, lo que incluye que cuente con las preceptivas licencias y permisos, especialmente con la licencia de primera ocupación pues de otro modo no se puede hacer efectiva la entrega.

Por lo demás en el contrato se establece con toda rotundidad como fecha de entrega de la obra el 16 de octubre de 2009, y decimos con toda rotundidad porque a continuación al preverse en el contrato las consecuencias de la falta de cumplimiento en plazo se establece, en la cláusula duodécima, que la compradora podría optar en este caso de falta de cumplimiento del plazo pactado por la resolución del contrato cual se hace mediante las comunicaciones que se aportan a la demanda, en la mayoría de los casos meses después de la fecha pactada.

Lo que no puede soslayarse en estas condiciones de falta de consentimiento de los compradores a prórroga de ninguna clase de manera expresa y justificada, o con concurrencia acreditada que amparase tal prórroga sobre la que se ha discutido en el proceso, es que un plazo de entrega dilatado en siete meses en relación con lo pactado no es un mero retraso tal y como venimos interpretando esta cuestión.

Lleva todo lo anterior a que haya de estimarse el recurso interpuesto por la actora, estimándose la demanda interpuesta en su petición principal con declaración de la resolución de los contratos suscritos entre las partes y reseñados en la demanda, y con condena a la demandada a entregar a la actora las cantidades entregadas.

Esta condena determina asimismo la condena a la aseguradora ASEFA toda vez que su oposición se basaba igualmente en la previsión de la existencia de una prórroga no aceptada, lo que supone el incumplimiento de la promotora en la entrega del plazo convenido con resolución de los contratos, e implica la existencia del siniestro pactado en la póliza suscrita, si bien su responsabilidad se limita a los importes por esta entidad garantizados.

CUARTO.-La estimación de la pretensión principal conlleva la revocación de la sentencia sin que haya por ello de abordarse la petición subsidiaria que también, con este carácter, se recurría.

QUINTO.-Las cantidades objeto de condena devengarán los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, y los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución, haciendo de este modo el tribunal moderación de la cláusula contractual invocada por la actora en su demanda en atención a las circunstancias concurrentes en el supuesto, estimando que con los intereses impuestos se resarcen los daños y perjuicios causados derivados del incumplimiento por el que se accionaba y que ha sido ahora reconocido.

SEXTO.-La estimación del recurso hace que no hayan de imponerse las costas causadas en el mismo, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC , no haciéndose tampoco expresa imposición de las costas causadas en primera instancia al estimar la Sala que concurren en el supuesto las serias dudas de derecho que justifican tal decisión habida cuenta de la necesidad de valorar la incidencia del retraso en la entrega y de las distintas posiciones que en los tribunales se mantienen sobre este particular, de lo que es buena muestra las sentencias aportadas en el proceso por las demandadas, y la propia sentencia recurrida, debidamente motivada aun en términos no compartidos.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Doña Beatriz , Doña Esperanza , Don Amadeo , Don Cipriano , Don Fabio , Doña Marisol , Don Jaime , Don Nazario , Don Serafin y Doña Vanesa , contra la sentencia de fecha trece de mayo de dos mil once , revocamos dicha resolución, y por la presente estimando la demanda formulada por Doña Beatriz , Doña Esperanza , Don Amadeo , Don Cipriano , Don Fabio , Doña Marisol , Don Jaime , Don Nazario , Don Serafin y Doña Vanesa contra GRUPO INMOBILIARIO MAN, S.A. y ASEFA, S.A., declaramos la resolución de los contratos de compraventa suscritos entre las partes y reseñados en la demanda, con condena a la demandada MAN S.A. a abonar cada uno de los actores la cantidad pagada por cada uno a cuenta del precio, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los intereses del artículo 576 LEC ; se condena asimismo a la codemandada ASEFA a igual pago a cada uno de los actores, dentro de los límites pactados en la póliza suscrita, para el caso de que la condenada MAN no abonara el importe de la condena en el plazo de veinte días hábiles desde la firmeza de esta resolución, y todo ello sin declaración sobre las costas de ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.