Sentencia Civil Nº 569/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 541/2012 de 05 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000541/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº569/12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

D- CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia, a cinco de septiembre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000442/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Carmela representado por la Procuradora Dª SILVIA LOPEZ MONZO y de otra como demandado-apelante, Carlos María , representado por el Procurador D ANTONIO GARCIA-REYES COMINO . Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 21-2-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:"Que estimando la demanda instada por Dña Carmela y la reconvención formulada por DON Carlos María , sobre modificación de medidas definitivas fijadas en la sentencia de fecha 24-7-2007 dictada en los autos principales de divorcio de mutuo acuerdo nº 894/2007 y seguidos en este Juzgado, debo modificar y modifico la citada sentencia en las siguientes medidas:REGIMEN DE CONVIVENCIA1ª.- Se atribuye a la madre, Dña Carmela , la convivencia individual con su hija Claudia, quedando compartida la patria potestad con el progenitor Don Carlos María .2ª.- D. Carlos María podrá relacionarse con su hija menor en la siguiente forma:a) VISITAS ORDINARIAS : En semanas alternativas, el padre recogerá a la menor y la tendrá consigo el fin de semana completo, recogiendo a la niña a la salida de la escuela el viernes por la tarde, y reintegrándola a la escuela en la mañana del lunes.Los días festivos ínter semanales se repartirán de forma alternativa, de tal forma que, en el día festivo en que corresponda al padre tener consigo a su hija, éste recogerá a la menor a la salida del colegio el día anterior al festivo, reintegrándola a las 20 horas del mismo día festivo, al domicilio materno.Con el fin de evitar trastornos en relación a la ropa y enseres de uso cotidiano de la menor, el progenitor no custodio, procurará poseer en su domicilio una muda de cambio para su hija, que podrá rotar con las que la madre adquiera.Con independencia de lo pactado, ambos progenitores podrán visitar a su hija en momentos no estipulados aquí, y fuera de los periodos establecidos, a fin de realizar alguna actividad concreta con la misma, o asistir a una celebración de carácter familiar o social , preavisando al otro progenitor con un periodo mínimo de 24 horas, y previo consentimiento de éste.Asimismo, ambos progenitores, cuando así sea necesario, podrán solicitarse el apoyo recíproco, sustituyéndose entre sí de modo razonable y responsable a la hora de llevar a la menor a las visitas de los médicos o para asistir a reuniones escolares, intercambiándose en cualquier caso toda información relevante relativa al menor.En todo momento, cualquier enfermedad que pudiera padecer la hija deberá ser comunicada por el progenitor que lo tenga en su compañía al otro progenitor de forma inmediata, pudiendo ser visitado por el que no lo tenga en su compañía cuando aquélla implique reposo en cama, cuando su duración o gravedad así lo aconseje.En relación al cumpleaños de la menor, ésta lo pasará en compañía del progenitor que le corresponda, no obstante, éste permitirá que pueda ser felicitado y visitado por el otro.b) VISITAS EN PERIODO VACACIONAL: El padre tendrá a su hija consigo en vacaciones de Fallas y Semana Santa alternas: El padre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo los años impares.El padre tendrá a su hija consigo en vacaciones de Navidad en periodos alternos; del 24 al 31 de diciembre y del 1 al 7 de enero, incluyendo el periodo en su totalidad los días inicial y final, aquel desde su primera hora (las 10Ž00 horas) y éste hasta la última hora (las 20Ž00 horas). Se exceptúa el día 31 de diciembre; la devolución de la menor podrá prorrogarse hasta la mañana del siguiente día 1 de enero. El padre disfrutará del primer periodo los años pares y del segundo los años impares. El padre tendrá a su hija consigo la mitad de las vacaciones escolares de verano de la menor por periodos alternos quincenales. De tal forma que, al iniciarse las vacaciones escolares de la niña -y desde su primer día de inicio-, el padre disfrutará del primer periodo quincenal de las vacaciones los años pares, y la madre los impares. Y a partir de dicho primer periodo, se alternará la estancia de la menor con sus respectivos progenitores por periodos quincenales sucesivos y alternos. Durante el periodo en que la menor esté con uno de sus progenitores, se interrumpirá el derecho de visitas, no obstante, y con el fin de que la menor no pierda el contacto con ninguno de los progenitores, podrán los progenitores acordar, si así lo desean, que el progenitor que no esté disfrutando la estancia de su hija visite a la misma un día durante algunas horas. Tras la finalización de cada periodo vacacional se reajustará la alternancia de fines de semana, correspondiendo el disfrute del primer fin de semana al progenitor que no le haya tenido durante el segundo periodo vacacional.GASTOS ORDINARIOS DE LOS HIJOS Y EXTRAORDINARIOS.3º.- El padre, D Carlos María abonará a la Sra. Carmela en la cuenta corriente que esta designe, en concepto de contribución a los gastos ordinarios de su hija, Claudia, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 275 euros, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el IPC. fijado por el Instituto Nacional de Estadista u organismo que lo sustituya . Los gastos extraordinarios de la menor se abonaran por mitad por ambos progenitores los necesarios en todo caso y los convenientes previo acuerdo de la partes o autorización judicial en otro caso.Se suprime la obligacion del padre ,D Carlos María de contribuir al pago de los gastos ordinarios de la vivienda ( luz, agua ,gas,impuestos ,hipoteca , ..etc) sita en la C/ DIRECCION000 n NUM000 pta NUM001 .Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día dieciseis de julio para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante ejerció acción de modificación de medidas con referencia a las que habían sido establecidas en sentencia de divorcio dictada en fecha 24.7.2007 que había aprobado el convenio regulador que habían suscrito los conyuges, en el que se había establecido la custodia compartida por periodos semanales sobre la hija común, nacida el día NUM002 .2002, desplazándose los progenitores a la vivienda en que residía la hija y permaneciendo en ella la hija, estableciendo la obligación del progenitor de contribuir "como pension de alimentos para su hija y tambien para el pago de los gastos ordinarios de la vivienda (luz agua, gas, impuestos, hipoteca....etc), con la suma de 400 € mensuales que se revalorizarán anualmente conforme a los Indices de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística y Organismo que le sustituya. Haciendose cargo la madre del resto del pago de la manutencion de la menor y de los gastos ordinarios de la vivienda".

La demandante, partiendo de que de hecho no estaba ejerciéndose la custodia compartida por haber pasado el progenitor a vivir en Gandía, solicitaba la custodia materna y establecimiento de un regimen de visitas paterno-filial . El demandado se mostró conforme con estas pretensiones, pero solicitó por via de reconvención, que se redujese la pension de alimentos de la hija a 200 € mensuales, al haber variado las circunstancias, no compartiendose ya el uso de la vivienda y alegando que solo percibía mensualmente entre 730 y 800 € por su trabajo.

En la sentencia se estimó la demanda, disponiendo la custodia materna sobre la menor con patria potestad compartida, regimen de visitas para el progenitor y pension de alimentos a cargo de este en cuantía de 275 € mensuales mas la mitad de los gatos extrarodianrios, suprimiendo la obligación del progenitor de contribuir al pago de los gastos de la vivienda.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por los litigantes, ambos por disconformidad con la cuantía establecida para la pensión de alimentos, la Sra Carmela por estimarla insuficiente, pretendiendo que se mantenga la establecida en el convenio regulador y, subsidiarimente, que no sea inferior a 350 € mensuales. El Sr. Carlos María , por considerarla excesiva solicitando se fije en 200 € mensuales.

Para determinar la cuantía de la pension de alimentos debe tenerse en cuenta que ha cesado el uso alternativo de la vivienda por semanas por los progenitores que se pactó en el convenio regulador en fecha 24.7.2007 por lo que no procede, sin mas, mantener la contribución pactada al haber variado las circunstancias.

Ha de estarse a las nuevas circunstancias y, entre ellas, como se señala en la sentencia recurrida, que en la aportación del progenitor al sostenimiento de la hija debe comprenderse la cobertura de la necesidad de vivienda de la menor (no derivada del uso de la vivienda por el padre) constando en la sentencia que la vivienda es propiedad de la progenitora y ha de abonar una cuota hipotecaria mensual de unos 320 € mensuales. Tambien ha de tenerse en cuenta que al quedar la hija bajo la custodia de la progenitora, esta ha de hacerse cargo del cuidado cotidiano de la niña, que antes era compartido con el progenitor dado el regimen de custodia compartida, de donde deriva la necesidad de hacer frente a los gastos de cuidadora de la hija, dado que la Sra Carmela es policia municipal y tiene un horario de trabajo sujeto a turnos según se indica en la sentencia, lo que supone unos gastos que la progenitora manifestó eran de 300 € mensuales.

Respecto de los ingresos del progenitor, el mismo declara que fue despedido habiendo disminuido sus ingresos. Aun cuando haya disminuido sus ingresos como consecuencia de la pérdida del empleo fijo que tenía (lo que sucedió en fecha 16.3.2009) debe tenerse en cuenta que percibió 60.672 € en el año 2009 como indemnización derivada de la extinción de su relación laboral, con los que afrontar la disminución de ingresos derivada de dicha pérdida. Despues constan en el informe de vida laboral varios periodos de empleo temporal y percepción de prestación por desempleo hasta el 13.1.2011 en que comenzó prestación laboral para la empresa Stregga S.L, dedicada a la actividad de pizzeria, que es de su hermano o en la que éste tiene parte, en la que continua trabajando.

Respecto de los ingresos, consta en la información suministrada por la Agencia Tributaria que en el año 2009 que tuvo percepciones por trabajo de 80.467 € y, en neto, de 78.304 € que disminuyeron a 9.937 € netos (828 € mensuales) en el año 2010.

Se alega por el progenitor que el trabajo actual (en pizzeria de empresa de su hermano) es con un contrato a tiempo parcial, constando en la sentencia que percibió entre octubre y diciembre de 2011 un salario mensual de 781,94 € y que, en función de productividad, puede alcanzar 900 € mensuales, pero ha de estimarse que lo percibido por la indemnización ayudara a completar el disponible derivado de dicha reducción de ingresos por reducción de jornada, que no puede considerarse definitiva.

Es admitido que el progenitor ocupa la vivienda de un familiar en Gandía por la que no ha de pagar renta arrendaticia.

Respecto de los gastos de desplazamiento de la hija en los fines de semana son mínimos, ya que se acredita que los viernes se realizan en el tren y que la lleva la pareja del progenitor, que trabaja en Valencia, y la devuelve el progenitor el lunes por la mañana, aprovechando el viaje que realiza en coche para acercar a su pareja al trabajo, según declaró.

Respecto a la situación de la progenitora, consta que después de firmar el convenio regulador adquirió compromisos financieros para la adquisición de una vivienda, que no puede disfrutar durante un periodo de 15 años por la que afirma abona una cuota de amortización mensual de 450 €, que debe asumir además de la cuota de la hipoteca de la vivienda. Sus ingresos son de 1.782,78 € mensuales y las pagas extras de 1.039,82 €.

Atendido el conjunto de los datos indicados, estima la Sala que la pensión de alimentos a cargo del progenitor ha de ser incrementada hasta 325 € mensuales, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Carmela y desestimando el interpuesto por el Sr. Carlos María .

TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede su imposición, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Elena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iº Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 21 de febrero de 2012 , desestimando el interpuesto con tra la misma por D. Carlos María , estableciendo como cuantía de la pensión de alimentos a abonar por este ultimo la de 325 € mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos referentes a medidas contenidos en la sentencia recurrida, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.